El problema que se plantea a partir de lo expuesto radica en cuál es el valor real a tener en cuenta para cuantificar la obligación. Recientemente un fallo judicial de la Sala F de la Cámara Civil, que hemos comentado en esta misma sección, rechazó la posibilidad de tomar el valor del dólar que fija en Banco Nación para el dólar oficial y dispuso que se tomará uno distinto, en este caso, el valor del contado con liqui. Dijimos, al comentar dicho fallo, que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sin dudas, iba a agregar más confusión que certezas.

La reciente decisión de la Comisión Nacional de Valores (CNV) -Resolución General 646-, que obliga a que los activos de los fondos comunes de inversión (FCI) que se negocien en el exterior sean valuados en moneda de curso legal al tipo de cambio del Banco Nación del dólar oficial, nos da la razón una vez más. Súbitamente y por decisión de la CNV, quienes habían invertido su dinero en dólares en cualesquiera de estos fondos comunes de inversión pensando que al momento de liquidarse su inversión obtendrían el valor del contado con liqui de golpe y porrazo se enfrentan con la realidad que se les fija como valor para la cuantificación de su crédito el valor del dólar oficial y no el esperado, con lo cual, su ahorro, de la noche a la mañana, se ve disminuido en casi la mitad de su valor.

Una vez más, la pesificación nos ronda y nos lastima. El dólar, a partir de la reforma, ya no puede considerarse una obligación de dar sumas de dinero, de aquí en más, es una obligación de dar cantidades de cosas. Diferencia sustancial. Ya no son de aplicación los antiguos artículos 616 y siguientes de Código de Vélez Sarfield, sino los nuevos artículos 765 y siguientes de la reforma. Y ello, como dijimos, solo aportará más confusión. Lo que estamos viendo que sucede con los fondos comunes de inversión y la Resolución General 646 de la CNV es solo el preludio de la discusión que se vendrá respecto de los depósitos bancarios. Según la nueva normativa -artículo 1390-, “hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante”. Pero ya hemos visto al tratar el artículo 765: “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Dicho de otra forma, si alguien deposita dólares, debe entenderse que no hay depósito de dinero sino de cosas, y por ende, no habría obligación de devolver dólares, sino su equivalente en moneda de curso legal. En todo caso, la discusión que se viene y, por cierto, lo recientemente decidido en relación con los FCI no es el mejor antecedente.

Bajo la antigua legislación, estas cláusulas de estilo no hubieran traído ninguna complicación. Sucede que a partir de la reforma, la situación cambió. Comencemos por señalar que los señores jueces, para arribar a esta situación, parecerían haber entendido, remitiendo al artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que las normas de este nuevo ordenamiento legal no debían regir en la situación en análisis. Ello por considerar que el artículo 765 de dicho cuerpo normativo no resulta una disposición imperativa, sino meramente supletoria de la voluntad de las partes; y por ende, la resolución del conflicto debía regirse por la antigua legislación. Esto es, se prestaron dólares, debe entonces devolverse dólares. En esta línea de análisis, los señores camaristas interpretaron, por aplicación del artículo 962 del nuevo ordenamiento civil y comercial, que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que sean indisponibles.

El primer interrogante que se nos presenta es definir, entonces, qué debemos entender por normas indisponibles. Está a la vista que el artículo 765 otorga al deudor, cuando la obligación está constituida en moneda que no es de curso legal, la posibilidad de cancelarla en el equivalente en moneda de curso legal. Esta facultad que la ley otorga al deudor, ¿es supletoria o indisponible? Daría la sensación de que, cuando el nuevo código establece: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, no es una disposición meramente supletoria, sino en todo caso indisponible o liberatoria para el deudor.

Adviértase que el artículo 960 del nuevo código establece expresamente: “Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”. Luego, si resulta harto elocuente que el artículo 765 establece expresamente la posibilidad de liberarse de una deuda pactada en moneda que no es de curso legal en el equivalente en moneda de curso legal, no comparto cómo pueda considerarse esta norma como meramente supletoria. El artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación no se refiere a la voluntad de las partes de poder pactar libremente en moneda de curso legal u otra que no lo sea, sino que específicamente establece que, cuando “sea pactada”, la obligación en moneda que no sea de curso legal, el deudor “podrá” liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal.

Queda claro que a criterio de quien escribe estas líneas, los señores jueces equivocaron la interpretación de la nueva normativa. Mucho más si se tiene en cuenta que al momento de contratar la obligación en análisis, año 2012, la actual reforma no existía. Es decir, no comprendo cómo se pueda alegar sobre la intención de las partes de optar por no dar curso a una disposición de la ley, que no existía tres años atrás. Dicho de otra forma, ¿cómo podría el deudor haber renunciado en el 2012 a la facultad que le otorga la ley en 2015 de “liberarse de su obligación pactada en moneda que no es de curso legal, dando el equivalente en moneda de curso legal”? Evidentemente, un despropósito tal interpretación. Téngase en cuenta que el mismo artículo 7 que citan los magistrados, al hablar de la eficacia temporal de la nueva ley, establece que el nuevo código, a partir de su entrada en vigencia, se aplicará a las consecuencias de las relaciones y las situaciones jurídicas existentes.

Finalmente, un comentario respecto del artículo 766 al que remite la sentencia para disponer la cancelación de la obligación con bonos o contado con liqui. Daría la sensación de que los señores jueces han interpretado que el valor del dólar oficial fijado por el Gobierno nacional resulta ficticio o insuficiente para responder al verdadero valor de la moneda extranjera, toda vez que de manera manifiesta han expresado, en su resolución, que de integrarse la devolución de los dólares en su equivalente en moneda de curso legal al valor del dólar oficial, no se podría reponer la cantidad de dólares dados efectivamente en préstamo. Toda una definición que emana de la Justicia al respecto, por un doble motivo: al hablar de dólar oficial estaría reconociendo la existencia de otro dólar que no sería oficial; y respecto del valor que asigna el Gobierno al dólar oficial, estaría manifestando su disconformidad con tal valoración. De todas maneras, lo que interesa reflejar en estas líneas es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, tal como presumíamos, ya comienza a reflejar la confusión que va a traer su aplicación en la vida diaria de todos los argentinos. Aunque me encantaría, a título personal, poder acompañar la conclusión de los señores jueces que en este trabajo se cuestiona, debo reconocer que a tenor de la reciente reforma sufrida por nuestro Código Civil, tal posibilidad se presenta, cuanto menos, como muy poco probable de cara al futuro.