En la constitución se reparten derechos fundamentales y se organiza el poder. No siempre se enfatizan suficientemente los controles. El denominado “control judicial de constitucionalidad”, inventado en 1803 en EEUU, es uno de los paradigmas del control de la supremacía constitucional: aunque funciona sin los ciudadanos (ni sus representantes políticos).

Por ejemplo, en la resolución final sobre la constitucionalidad de la ley 26.522 (regulación de los servicios de comunicación audiovisual) intervendrán, mínimamente, 11 jueces: en el futuro, 7 integrantes de la Corte; en el presente año lo harán 3 jueces de la Cámara de Apelaciones y el año pasado, el 2012, ya lo hizo 1 juez de primera instancia.

La decisión definitiva no será unánime: o sea la constitucionalidad o inconstitucionalidad tendrá estructuras argumentales de unos jueces a favor y otros en contra. Concretamente, el método de agregación de preferencias que emplean los jueces para decidir es idéntico al que emplean los órganos políticos: la mayoría.

¿Hay acaso algún argumento suficiente que sustente que el control judicial de constitucionalidad es una herramienta sustentable en una sociedad abierta y plural? ¿La ley eventualmente declarada inconstitucional no debería ser remitida al Congreso federal, órgano de representación de la ciudadanía, para su revisión (quizá con una integración distinta a la que la sancionó)? Y por último, los ciudadanos y ciudadanas: ¿han de ser meros espectadores de un espléndido proceso institucional en el que se debate la extensión y contenido de su propia libertad?

Si fuese cierto, constituirá la prueba paradigmática que la última palabra en el control de constitucionalidad no debe estar, exclusivamente, a cargo de los jueces. La construcción de un constitucionalismo ciudadano importa y se basa en la responsabilidad, tolerancia y compromiso en el marco de una sociedad abierta. Esta apertura, precisamente, es el mejor indicador que la realización del Derecho constitucional no “debe” ni “puede” quedar a cargo de los jueces!