La Argentina, como la mayoría de las naciones modernas del mundo, ha adoptado para su organización política el concepto y principio de división de poderes, tal como lo expuso Montesquieu. De acuerdo con su formulación original: “El que hace las leyes no es el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas, el que las ejecuta no puede hacerlas ni juzgar su aplicación, y el que juzga no hace ni ejecuta las leyes”.

De este principio de la división de poderes se derivan diversas consecuencias. Una de ellas es la división en tres ramas del poder, tres poderes independientes, que como sabemos son el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Cada uno de esos poderes tiene atribuciones propias y peculiares, diferenciadas de las atribuciones y las competencias de los otros poderes.

A su vez, cada poder dentro de la esfera de su competencia debe ser capaz de obrar con independencia de los otros dos, en cuanto a la oportunidad y la extensión de las medidas que adopta en ejercicio de su propia competencia. Los otros poderes tienen la obligación de respetar las consideraciones valorativas que han llevado al otro a adoptar las decisiones, siempre y cuando lo haya hecho en el marco de sus competencias y sus atribuciones.

En el caso que nos ocupa, hay que recordar que el Poder Ejecutivo, el presidente de la nación, es el jefe de la administración nacional, el jefe de Gobierno y el responsable político de la administración. Así lo establece el artículo 99 de la Constitución Nacional. Como jefe de la administración, el titular del Poder Ejecutivo dispone de esas atribuciones propias y peculiares, que son las necesarias para administrar la nación. Por eso, es reconocido en la doctrina y la jurisprudencia que existe lo que se llama una “zona de reserva de la administración”, que es exclusiva del Poder Ejecutivo.

Esa zona de reserva de la administración corresponde a toda materia inherente y consustancial a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo, precisamente como jefe supremo de la nación, jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país.

Por lo tanto, esas atribuciones y esa zona de reserva de la administración incluyen, entre otras cosas, la eventual decisión y disposición relativa a las acciones, los títulos y los bonos que integran el Fondo de Garantía de Sustentabilidad que maneja actualmente la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses).

El Congreso puede dictar legislación para establecer principios y criterios generales, pero la resolución de los casos concretos, la aplicación de esos criterios y principios generales, corresponde al Poder Ejecutivo y no al Poder Legislativo.

En consecuencia, la pretensión de traspasar una atribución que es propia y exclusiva del presidente ―porque es propia y exclusiva del poder de administrar― al Congreso es insanablemente nula e inconstitucional, porque viola la división de poderes.

Lo mismo ocurre con otra previsión que contiene la norma de acuerdo con la cual, para disponer la venta de esas acciones que integran el Fondo de Garantía de Sustentabilidad, sería necesario que el Congreso lo aprobara mediante una ley votada favorablemente por los dos tercios de los integrantes de cada Cámara. Se trata de otra pretensión insanablemente nula, porque el Congreso de hoy no puede limitar al Congreso de mañana. Solo la Constitución puede limitar al Congreso, y de hecho lo ha hecho.

Hay muchas decisiones del Congreso para las cuales la Constitución exige una mayoría agravada, pero esa mayoría agravada únicamente puede ser establecida por la Constitución, no por el Congreso. Reitero, el Congreso de hoy no puede limitar al Congreso de mañana.

Por lo tanto, la ley recientemente aprobada por la Cámara de Diputados implica una modificación constitucional y un traspaso de atribuciones y no es facultad del Congreso resolver semejante cosa. La decisión relativa a la venta o no de las acciones es una típica decisión administrativa que sólo puede tomar el Poder Ejecutivo, el presidente, como jefe supremo del Gobierno y de la administración pública.

Lo que a primera vista parece una simple jugada política para condicionar al próximo Gobierno es en realidad una nueva afrenta al sistema republicado, un paso más en dirección contraria a la normalidad institucional, las reglas de juego claras y el Estado de derecho. Y lo más curioso de todo es que el oficialismo, luego de haber convertido al Congreso en una escribanía, ahora pretende, muy por el contrario, que la escribanía sea la Presidencia de la nación y que el Poder Legislativo se convierta en el poder preeminente de nuestro sistema institucional. Tal vez los oficialistas estén pensando en refugiarse allí para combatir al próximo presidente, sea quien fuere.

A partir de la entrada en vigencia del nuevo código, los argentinos nos encontraremos con importantes cambios en las reglas de convivencia. Por ejemplo, quien esté casado ya no tendrá más la obligación de serle fiel a su cónyuge, ni la de cohabitar, ni la de tener el mismo domicilio. Quien lleve más de dos años conviviendo con otra persona, aunque sea único propietario del inmueble en el cual viven, ya no podrá disponer de él sin el consentimiento del otro conviviente;, y hasta es posible que deba dejárselo en caso de que concluya la convivencia. Quien compró bonos del Tesoro en dólares es posible que los cobre en pesos y al cambio oficial. Si es propietario de un inmueble, puede ocurrir que sus derechos sobre el fundo sean restringidos si afectan al ecosistema, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje u otros criterios. Si celebró un contrato, un juez puede modificarlo a pedido de la otra parte o si considera que sus cláusulas afectan el orden público.

Los defectos del proyecto, más la reticencia del oficialismo para aceptar modificaciones propuestas por la oposición o expuestas en las más de 1200 ponencias presentadas en audiencias públicas, motivaron la presentación de un proyecto de modificación del Código Civil y Comercial de mi autoría. Entre las modificaciones más importantes propuestas se destacan las referidas a las limitaciones al derecho de propiedad, a las deudas en moneda extranjera, a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, a las sociedades civiles y al régimen del fideicomiso. También he propuesto trascendentes modificaciones al régimen del matrimonio y propicio la derogación, lisa y llana, de la unión convivencial.

Igualmente sería saludable limitar las excesivas facultades que el nuevo código otorga a los jueces, en perjuicio de la autonomía de la voluntad y la libertad de las personas.

Mi proyecto persigue, en definitiva, el propósito de evitar o atenuar los inconvenientes que la entrada en vigencia del nuevo código inevitablemente generará por la falta de adecuado debate y análisis de tan trascendente ley.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye una obra de trascendental importancia para la vida cotidiana de los argentinos. Hubiera sido preferible modificar y modernizar aquellas instituciones que sin duda requerían una actualización, pero sin llegar a una modificación integral de los dos códigos vigentes. De esa manera, se podrían haber alcanzado resultados revolucionarios en los temas que lo requieren, pero sin correr riesgos en los tantísimos temas o instituciones que no reclamaban modificación alguna.