La Argentina, como la mayoría de las naciones modernas del mundo, ha adoptado para su organización política el concepto y principio de división de poderes, tal como lo expuso Montesquieu. De acuerdo con su formulación original: “El que hace las leyes no es el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas, el que las ejecuta no puede hacerlas ni juzgar su aplicación, y el que juzga no hace ni ejecuta las leyes”.

De este principio de la división de poderes se derivan diversas consecuencias. Una de ellas es la división en tres ramas del poder, tres poderes independientes, que como sabemos son el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Cada uno de esos poderes tiene atribuciones propias y peculiares, diferenciadas de las atribuciones y las competencias de los otros poderes.

A su vez, cada poder dentro de la esfera de su competencia debe ser capaz de obrar con independencia de los otros dos, en cuanto a la oportunidad y la extensión de las medidas que adopta en ejercicio de su propia competencia. Los otros poderes tienen la obligación de respetar las consideraciones valorativas que han llevado al otro a adoptar las decisiones, siempre y cuando lo haya hecho en el marco de sus competencias y sus atribuciones.

En el caso que nos ocupa, hay que recordar que el Poder Ejecutivo, el presidente de la nación, es el jefe de la administración nacional, el jefe de Gobierno y el responsable político de la administración. Así lo establece el artículo 99 de la Constitución Nacional. Como jefe de la administración, el titular del Poder Ejecutivo dispone de esas atribuciones propias y peculiares, que son las necesarias para administrar la nación. Por eso, es reconocido en la doctrina y la jurisprudencia que existe lo que se llama una “zona de reserva de la administración”, que es exclusiva del Poder Ejecutivo.

Esa zona de reserva de la administración corresponde a toda materia inherente y consustancial a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo, precisamente como jefe supremo de la nación, jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país.

Por lo tanto, esas atribuciones y esa zona de reserva de la administración incluyen, entre otras cosas, la eventual decisión y disposición relativa a las acciones, los títulos y los bonos que integran el Fondo de Garantía de Sustentabilidad que maneja actualmente la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses).

El Congreso puede dictar legislación para establecer principios y criterios generales, pero la resolución de los casos concretos, la aplicación de esos criterios y principios generales, corresponde al Poder Ejecutivo y no al Poder Legislativo.

En consecuencia, la pretensión de traspasar una atribución que es propia y exclusiva del presidente ―porque es propia y exclusiva del poder de administrar― al Congreso es insanablemente nula e inconstitucional, porque viola la división de poderes.

Lo mismo ocurre con otra previsión que contiene la norma de acuerdo con la cual, para disponer la venta de esas acciones que integran el Fondo de Garantía de Sustentabilidad, sería necesario que el Congreso lo aprobara mediante una ley votada favorablemente por los dos tercios de los integrantes de cada Cámara. Se trata de otra pretensión insanablemente nula, porque el Congreso de hoy no puede limitar al Congreso de mañana. Solo la Constitución puede limitar al Congreso, y de hecho lo ha hecho.

Hay muchas decisiones del Congreso para las cuales la Constitución exige una mayoría agravada, pero esa mayoría agravada únicamente puede ser establecida por la Constitución, no por el Congreso. Reitero, el Congreso de hoy no puede limitar al Congreso de mañana.

Por lo tanto, la ley recientemente aprobada por la Cámara de Diputados implica una modificación constitucional y un traspaso de atribuciones y no es facultad del Congreso resolver semejante cosa. La decisión relativa a la venta o no de las acciones es una típica decisión administrativa que sólo puede tomar el Poder Ejecutivo, el presidente, como jefe supremo del Gobierno y de la administración pública.

Lo que a primera vista parece una simple jugada política para condicionar al próximo Gobierno es en realidad una nueva afrenta al sistema republicado, un paso más en dirección contraria a la normalidad institucional, las reglas de juego claras y el Estado de derecho. Y lo más curioso de todo es que el oficialismo, luego de haber convertido al Congreso en una escribanía, ahora pretende, muy por el contrario, que la escribanía sea la Presidencia de la nación y que el Poder Legislativo se convierta en el poder preeminente de nuestro sistema institucional. Tal vez los oficialistas estén pensando en refugiarse allí para combatir al próximo presidente, sea quien fuere.

A partir de la entrada en vigencia del nuevo código, los argentinos nos encontraremos con importantes cambios en las reglas de convivencia. Por ejemplo, quien esté casado ya no tendrá más la obligación de serle fiel a su cónyuge, ni la de cohabitar, ni la de tener el mismo domicilio. Quien lleve más de dos años conviviendo con otra persona, aunque sea único propietario del inmueble en el cual viven, ya no podrá disponer de él sin el consentimiento del otro conviviente;, y hasta es posible que deba dejárselo en caso de que concluya la convivencia. Quien compró bonos del Tesoro en dólares es posible que los cobre en pesos y al cambio oficial. Si es propietario de un inmueble, puede ocurrir que sus derechos sobre el fundo sean restringidos si afectan al ecosistema, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje u otros criterios. Si celebró un contrato, un juez puede modificarlo a pedido de la otra parte o si considera que sus cláusulas afectan el orden público.

Los defectos del proyecto, más la reticencia del oficialismo para aceptar modificaciones propuestas por la oposición o expuestas en las más de 1200 ponencias presentadas en audiencias públicas, motivaron la presentación de un proyecto de modificación del Código Civil y Comercial de mi autoría. Entre las modificaciones más importantes propuestas se destacan las referidas a las limitaciones al derecho de propiedad, a las deudas en moneda extranjera, a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, a las sociedades civiles y al régimen del fideicomiso. También he propuesto trascendentes modificaciones al régimen del matrimonio y propicio la derogación, lisa y llana, de la unión convivencial.

Igualmente sería saludable limitar las excesivas facultades que el nuevo código otorga a los jueces, en perjuicio de la autonomía de la voluntad y la libertad de las personas.

Mi proyecto persigue, en definitiva, el propósito de evitar o atenuar los inconvenientes que la entrada en vigencia del nuevo código inevitablemente generará por la falta de adecuado debate y análisis de tan trascendente ley.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye una obra de trascendental importancia para la vida cotidiana de los argentinos. Hubiera sido preferible modificar y modernizar aquellas instituciones que sin duda requerían una actualización, pero sin llegar a una modificación integral de los dos códigos vigentes. De esa manera, se podrían haber alcanzado resultados revolucionarios en los temas que lo requieren, pero sin correr riesgos en los tantísimos temas o instituciones que no reclamaban modificación alguna.

Uno de los proyectos aprobados propone modificar el sistema de subrogancias para cubrir las vacantes transitorias en los tribunales inferiores a la Corte Suprema. Dicho proyecto pretende resolver el caos normativo en la materia, pero resulta inadmisible ya que no respeta los lineamientos de los fallos de la Corte Suprema de Justicia ni los principios constitucionales de división de poderes.

Le atribuye al Consejo de la Magistratura la potestad de designar jueces, atribución no prevista en la Constitución Nacional. Se viola la exigencia de selección mediante concurso público y se habilita la designación de jueces con la sola intervención del Consejo de la Magistratura, sin participación alguna del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación.

En definitiva, el propósito es que el Consejo de la Magistratura, usando estas atribuciones discrecionales, cubra a su antojo las muchas vacantes actuales de jueces antes de fin de año para favorecer al partido de Gobierno.

Pero la “reorganización de la Justicia” no termina ahí. Se aprobaron también los proyectos sobre implementación del Código Procesal Penal que violan la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, dado que la Justicia Nacional en lo Penal de la Capital Federal está destinada a ser traspasada a la Ciudad y el Congreso Nacional carece de atribuciones para ordenarla.

Planteamos desde la oposición, en diversas oportunidades, que hubiera sido más razonable disponer la transferencia y diseñar un código procesal penal para la justicia federal poniendo el acento en la investigación de los delitos complejos, que son los que investiga la justicia federal.

Por último, cabe destacar, que se aprobó también un proyecto de reforma del Ministerio Público Fiscal, una especie de batería de superpoderes para Alejandra Gils Carbó.

De su análisis, resultan inadmisibles las excesivas atribuciones para la titular, habilitando una actuación discrecional pocas veces vista para un funcionario judicial: podría llevar a cabo la designación de magistrados y empleados en forma unilateral y sin concurso público; podrá cubrir cargos vacantes de forma interina de modo arbitrario; podrá manipular la competencia territorial y funcional de los fiscales, a fin de intervenir indebidamente en el curso de las investigaciones que sean de su interés; podrá realizar un manejo antojadizo del presupuesto, entre otras atribuciones que implican concentración de poder sin que exista ningún mecanismo institucional de supervisión.

Si sumamos el cúmulo de atribuciones al titular del Ministerio Público fiscal y la designación arbitraria de jueces y fiscales, da la impresión de que el oficialismo está preocupado por las causas que tramita o tramitará en el futuro cercano la justicia penal, y busca jueces y fiscales que le respondan. Recordemos, además, la embestida a la Corte Suprema de Justicia y en particular contra el Dr. Fayt.

Tal como se aprecia, el resultado indefectible es la búsqueda de impunidad de la Presidenta, su familia y sus amigos.

Esa obstinación ha provocado la inasistencia de los diputados oficialistas a las sesiones de la Cámara de Diputados convocadas para tratar el tema. También ha provocado la negativa a cualquier forma de diálogo que permitiera abordar el problema como se lo hace en las democracias civilizadas, o sea hablando y discutiendo.

La falta de consideración y, por supuesto, de solución a la carga impositiva de los trabajadores en relación de dependencia, finalmente, justificó el último paro o huelga general, que tuvo un masivo acatamiento.

La única razón que se ha escuchado a los habituales voceros del gobierno para fundamentar esa actitud (si es que se considera posible excusar la negativa a dialogar), ha sido la imposibilidad de rebajar impuestos en razón de la necesidad del Estado de contar con adecuada financiación a sus actividades y prestaciones.

Sin embargo, de manera absolutamente contradictoria con esa actitud, la Presidente acaba de disminuir la alícuota del “Impuesto Adicional de Emergencia sobre el Precio Final de Venta de Cigarrillos” del 21% al 7% (decreto 237, del 25 de febrero de 2015).  Para peor, no es la primera que esto sucede y la práctica tiende a reiterarse indefinidamente.

Es decir que, mientras el gobierno se niega a rebajar el IVA a los alimentos de primera necesidad o a actualizar los mínimos del impuesto a las Ganancias ―como reclama una parte importante de la sociedad―, accede, en cambio, a aliviar la carga impositiva de un producto tan dañino como los cigarrillos.

Dicho en otros términos, el autoproclamado “progresismo” del gobierno consiste en rebajar el impuesto y estimular el consumo de cigarrillos ―con la inevitable consecuencia que ello conlleva en la salud de la población―, al mismo tiempo que mantiene el castigo impositivo sobre los más pobres (cobrando el IVA a alimentos de primera necesidad) y sobre los trabajadores registrados con ingresos relativamente bajos (negándose a actualizar el mínimo no imponible y la escala de aplicación del impuesto a las Ganancias).  Cualquier parecido con el “reino del revés” que imaginó María Elena Walsh es pura coincidencia.

Los piquetes son una consecuencia negativa de las reuniones de personas en la vía pública. Estas últimas constituyen una actividad legítima y son una expresión de los derechos a expresarse, a reunirse y a peticionar a las autoridades. Pero, para ser legítimas esas reuniones deben ser pacíficas; es decir, los participantes no deben ejercer violencia o intimidación alguna sobre la población.

Además, es necesario hacer compatible ese derecho a expresarse con el derecho a circular y transitar del resto de los habitantes. Porque cuando aparece un conflicto entre distintos derechos, lo sensato es tratar de armonizarlos y no que el ejercicio de uno impida el ejercicio del otro, lo cual constituye una consecuencia forzosa del hecho de que ningún derecho es absoluto y todos están sujetos a reglamentación legal.

Por ende, la regulación que propongo propicia que los participantes de una reunión en el espacio público deben tener la cara descubierta, no pueden sentarse o detenerse en calles o caminos, no pueden impedir el normal funcionamiento de los transportes ni de la circulación de vehículos y personas. Y, por supuesto, no pueden portar elementos contundentes con aptitud para amedrentar a otros o causar daño a terceros.

En ese sentido, una previsión importante es que en la medida que el número de participantes lo permita, la reunión pacífica deberá realizarse en espacios públicos no destinados a la circulación de vehículos y de manera de entorpecer lo menos posible las actividades normales de la población.

Si la reunión dejara de ser pacífica o los manifestantes impidieran arbitrariamente las actividades normales de la población, entonces las fuerzas de seguridad deberían actuar para volver las cosas a su cauce normal y resguardar los derechos de todos.

De todas maneras, y sin perjuicio de la regulación legal, difícilmente podamos avanzar en el complejo arte de la convivencia ciudadana si no creamos la conciencia de que ningún derecho está por encima de otro y de que nadie, salvo la autoridad estatal, puede imponer restricciones a los demás. En definitiva, la buena conciencia cívica es la mejor solución a este moderno problema de los piquetes.

La Corte desnaturaliza esta última idea de “lesión indirecta” para afirmar que “la lesión a la libertad de expresión puede provenir de la acción de los privados”, en particular, por concentraciones de mercado.

En la práctica, este esquema conduce a desnaturalizar por completo la idea original de la libertad de prensa y expresión, y sirve para justificar precisamente lo contrario de lo que quiere la Constitución, es decir, una fuerte regulación por parte del Estado de los medios de comunicación. Ello conducirá, muy probablemente, al uso político de esa regulación, para disciplinar los medios críticos.  

Este esquema permite, además, expandir y convalidar el alcance de la regulación más evidentemente inconstitucional, que es aquella que avanza en donde el interés público no parece, en principio, comprometido, como es el caso de la regulación de medios que no usan el espacio radioeléctrico.

Por eso el tribunal convalida la inexplicable restricción que impide a Clarín tener más de una señal de cable, pese a que ello no obsta a la competencia y la pluralidad y a que otras empresas, extranjeras para peor, sí cuentan con varias señales.

En definitiva, la Corte perdió una buena oportunidad de defender los derechos y las libertades más elementales y de protegernos del autoritarismo estatal.

Después de la confiscación de Repsol YPF las supuestas “garantías” que contiene el nuevo régimen son insuficientes para atraer a esos inversores y a esas empresas experimentadas, razón por la cual que el acuerdo con Chevron seguramente contendrá cláusulas secretas que nunca conoceremos. Esas cláusulas secretas serán el verdadero incentivo para lograr que la multinacional invierta en nuestro país e implicarán una cruda renuncia a la “soberanía hidrocarburífera”.

Por otra parte, de acuerdo con los artículos 4° y 5° de la ley 26.741, debió haber sido consultado el Consejo Federal de Hidrocarburos, creado por esa ley e integrado por representantes de todas las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pero ocurre que, al reglamentar la ley mediante decreto 1277/2012, la presidenta cambió ese órgano, federal y plural, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, en la cual no tienen representación las provincias y está integrada solo por unos muy pocos funcionarios del Poder Ejecutivo.

En definitiva, el gobierno ni siquiera respeta las leyes cuya sanción impulsa en el Congreso, con las cuales hace festejar a sus ingenuos adherentes, y encima cambia de criterio y orientación a cada rato.

Lo cierto es que sería ideal discutir entre todos y en serio una verdadera política petrolera, destinada a perdurar en el tiempo y, sobre todo, a lograr el autoabastecimiento que todos extrañamos y ansiamos.