Ahora bien, de acuerdo con la redacción original del texto del artículo 185 (*), uno de los criterios para determinar si podría haber fuga o entorpecimiento del proceso era la “conmoción social” causada por el hecho generador del  proceso penal. Si bien la redacción no era generosa con el lector, el artículo parecía sugerir que, dada la conmoción social generada por el hecho, el imputado podría querer fugarse o entorpecer la investigación. En tal caso, podía justificarse el dictado de la prisión preventiva.

En el dictamen previo a la discusión en el recinto de la Cámara de Senadores, finalmente se eliminó el criterio de la “conmoción social”. Ese hecho es una oportunidad para reflexionar acerca de la importancia de las garantías constitucionales en el proceso penal y, entonces, para entender por qué la conmoción social nunca debió haber sido considerada en el proyecto. 

Para empezar, si bien según una lectura literal del artículo, la “conmoción social” por sí sola no era suficiente para dictar la prisión preventiva, esta conclusión podía ser engañosa: aunque sea indirectamente, tener en cuenta la “conmoción social” para restringir la libertad abre las puertas para la arbitrariedad de los tribunales.

Hay varias razones por las que un hecho podría causar conmoción. Podría ocurrir que los medios de prensa retrataran el hecho de una cierta manera y que tenga lugar el “linchamiento mediático” de un imputado. También podría ocurrir que a una parte de nuestra sociedad le disguste el autor del hecho, ya sea por alguna condición que lo distinga (su carácter de extranjero, el color de su piel, o el hecho de que sea pobre, o rico) o por sus ideas políticas o religiosas.

Permitir que un tribunal tenga en cuenta una, otra o cualquier interpretación de “conmoción social” nos acercaría peligrosamente a lo que los juristas llaman el “derecho penal de autor”, es decir, a la persecución penal basada en la condiciones personales o sociales de las personas, antes que por sus acciones. 

Esta versión del derecho penal es incompatible con nuestro compromiso constitucional con tratar con igual respeto y dignidad a todas las personas: por más que alguien nos disguste, es inadmisible usarlo como un mero medio para satisfacer el deseo de justicia o para llevar tranquilidad a uno o varios sectores de nuestra sociedad. El rol de las garantías constitucionales en el proceso penal es precisamente protegernos del uso arbitrario del poder punitivo del Estado, es decir, evitar que éste pueda ejercerse de un modo oportunista o caprichoso según la conveniencia de quien ostente el poder. Por ello, el Congreso actuó correctamente al eliminar del proyecto el criterio de la conmoción social, que era incompatible con nuestros compromisos constitucionales.

(*) ARTÍCULO 185 – Prisión preventiva: Corresponde el dictado de prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias, naturaleza, conmoción social del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código.