Si bien en el pasado la Corte ya había tratado casos de muerte digna, este caso planteaba una pregunta muy compleja, que hasta el momento la Corte no había explorado: ¿cómo puede probarse la voluntad del paciente cuando no ha dejado directrices anticipadas por escrito respecto de si corresponde o no que se continúe con cierto tratamiento médico para mantenerlo vivo? Nuestros legisladores nacionales ya habían tomado partido sobre esta pregunta: la Ley de Derechos de los Pacientes establece que, en caso de que el paciente no esté en condiciones de otorgar su consentimiento informado, éste puede ser prestado por sus parientes o personas muy allegadas. En base a la ley, ayer la Corte Suprema resolvió acceder a la petición de las hermanas de Marcelo Díaz para que cesen las medidas que lo mantenían con vida.

¿Cuál es el fundamento de la sentencia de la Corte y de la ley? El pronunciamiento está basado en el principio de autonomía personal, que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido como un principio fundamental de nuestra Constitución: las personas tienen derecho a adoptar una concepción personal de la buena vida, de qué estilo de vida es valioso. En más de una ocasión, la Corte ha sostenido que el Estado carece de facultades para entrometerse en los planes de vida de los individuos cuando éstos no afectan derechos de terceros. Así, entre otras cosas, las personas podemos tener una concepción propia acerca de cómo preferimos morir, que puede, a su vez, formar parte de una concepción propia acerca de nuestra vida.

Por ejemplo, en 2012, la Corte Suprema reconoció el derecho a rechazar una transfusión sanguínea de Albarracini Nieves, un paciente perteneciente al culto “Testigos de Jehová”, que había ingresado inconsciente a una clínica, necesitado de una transfusión de sangre.

A diferencia del caso resuelto ayer, Albarracini Nieves había efectuado una declaración ante escribano público manifestando que no aceptaría transfusiones de sangre, aún si su vida se encontrara en peligro. Ahora bien, en ausencia de una declaración expresa de este tipo, ¿en qué sentido es respetuoso de nuestro compromiso constitucional con la autonomía y la dignidad personal permitir a los parientes o a otras personas allegadas a un paciente en estado vegetativo decidir acerca de su vida?

En respuesta a esta pregunta, la Corte resaltó que resolver en favor del pedido de las hermanas del paciente no significa darles carta blanca para que decidan si la vida del paciente es digna o indigna de ser vivida. Por ello, según explica la Corte, el espíritu de la ley es que “quienes pueden transmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de éste…no deciden ni ‘en el lugar’ del paciente ni ‘por’ el paciente sino comunicando su voluntad.” Ello explica por qué se exige una declaración jurada de los familiares o allegados del paciente en la que testimonien cuál era la su voluntad – esta declaración estaba presente en el caso -. Por supuesto, no en todos los casos habrá certeza acerca de esta voluntad. El fallo de la Corte, entonces, sienta un precedente importante para tratar casos futuros en los que haya dudas acerca de los valores y preferencias del paciente.

En suma, para la Corte Suprema, nuestro compromiso constitucional con la autonomía y la dignidad exige que ni el Estado, ni otras instituciones públicas o privadas, ni los familiares de un paciente puedan arrogarse la facultad de juzgar el valor de sus decisiones y proyectos personales: el paciente es el soberano de su propia vida. Según la Corte, no tomar su derecho en serio es no tomar en serio principios fundamentales de nuestra Constitución.

Suele decirse con ánimo de lamento que, en Argentina, se utilizan criterios políticos y no de idoneidad técnica para nombrar jueces de la Corte. No obstante, inevitablemente, las discusiones acerca de quién debe reemplazar a Zaffaroni tendrán un carácter eminentemente político: es la propia Constitución la que pone en cabeza del poder político esta decisión – el Poder Ejecutivo nombra a los jueces de la Corte, con el acuerdo de los dos tercios de los miembros presentes del Senado -.

Nuestra Constitución toma este esquema de la de los Estados Unidos. De hecho, allí, la elección de jueces para la Corte Suprema es una de las discusiones políticas más intensas que puedan tener lugar en el Congreso. Los candidatos presentados ante el Congreso por el Poder Ejecutivo son sometidos a cuestionarios exhaustivos de los senadores sobre cuestiones que dividen a los estadounidenses, tales como el aborto, el alcance de la protección de la propiedad privada, el matrimonio igualitario, el federalismo, la separación entre religión y estado, y el derecho a portar armas, entre otros. La posición de los candidatos sobre estos temas depende, a su vez, de una posición filosófica más abstracta acerca de la interpretación constitucional. Si bien estas cuestiones pueden verse como asuntos técnicos de interpretación constitucional y jurídica, en el fondo, involucran concepciones políticas y filosóficas acerca de la Constitución y de la sociedad.

¿Qué debería ocurrir para que, en nuestro país, evaluemos al reemplazante de Zaffaroni en base a criterios políticos de este tipo?

Si queremos que mejore la calidad del debate público en torno a la Corte Suprema, debemos exigir al Poder Ejecutivo que postule un candidato o candidata idóneo para ocupar una posición tan importante. Quizá el antecedente más cercano sea el rechazo de la propuesta de Daniel Reposo como Procurador General. La posibilidad de que el Ejecutivo proponga un candidato como Reposo ha generado desconfianza en la oposición. En su mejor luz, el compromiso de los senadores opositores de rechazar por anticipado propuestas del Ejecutivo es una negativa a considerar candidatos que no sean idóneos  para la Corte Suprema. En cambio, una negativa general a evaluar propuestas del Poder Ejecutivo, cualquiera sea el candidato propuesto, podría implicar la pérdida de la oportunidad de mejorar la calidad de nuestras instituciones.

En suma, el desafío que enfrentamos no es si la elección del reemplazante de Zaffaroni debe o no politizarse; la cuestión es qué tipo de discusiones políticas es deseable que se den en ocasión de esta decisión tan importante.

Ahora bien, de acuerdo con la redacción original del texto del artículo 185 (*), uno de los criterios para determinar si podría haber fuga o entorpecimiento del proceso era la “conmoción social” causada por el hecho generador del  proceso penal. Si bien la redacción no era generosa con el lector, el artículo parecía sugerir que, dada la conmoción social generada por el hecho, el imputado podría querer fugarse o entorpecer la investigación. En tal caso, podía justificarse el dictado de la prisión preventiva.

En el dictamen previo a la discusión en el recinto de la Cámara de Senadores, finalmente se eliminó el criterio de la “conmoción social”. Ese hecho es una oportunidad para reflexionar acerca de la importancia de las garantías constitucionales en el proceso penal y, entonces, para entender por qué la conmoción social nunca debió haber sido considerada en el proyecto. 

Para empezar, si bien según una lectura literal del artículo, la “conmoción social” por sí sola no era suficiente para dictar la prisión preventiva, esta conclusión podía ser engañosa: aunque sea indirectamente, tener en cuenta la “conmoción social” para restringir la libertad abre las puertas para la arbitrariedad de los tribunales.

Hay varias razones por las que un hecho podría causar conmoción. Podría ocurrir que los medios de prensa retrataran el hecho de una cierta manera y que tenga lugar el “linchamiento mediático” de un imputado. También podría ocurrir que a una parte de nuestra sociedad le disguste el autor del hecho, ya sea por alguna condición que lo distinga (su carácter de extranjero, el color de su piel, o el hecho de que sea pobre, o rico) o por sus ideas políticas o religiosas.

Permitir que un tribunal tenga en cuenta una, otra o cualquier interpretación de “conmoción social” nos acercaría peligrosamente a lo que los juristas llaman el “derecho penal de autor”, es decir, a la persecución penal basada en la condiciones personales o sociales de las personas, antes que por sus acciones. 

Esta versión del derecho penal es incompatible con nuestro compromiso constitucional con tratar con igual respeto y dignidad a todas las personas: por más que alguien nos disguste, es inadmisible usarlo como un mero medio para satisfacer el deseo de justicia o para llevar tranquilidad a uno o varios sectores de nuestra sociedad. El rol de las garantías constitucionales en el proceso penal es precisamente protegernos del uso arbitrario del poder punitivo del Estado, es decir, evitar que éste pueda ejercerse de un modo oportunista o caprichoso según la conveniencia de quien ostente el poder. Por ello, el Congreso actuó correctamente al eliminar del proyecto el criterio de la conmoción social, que era incompatible con nuestros compromisos constitucionales.

(*) ARTÍCULO 185 – Prisión preventiva: Corresponde el dictado de prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias, naturaleza, conmoción social del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código.

Ahora bien, llama la atención que, a 20 años de la reforma constitucional, algunos participantes del debate público y funcionarios desconozcan las implicancias prácticas de valores esenciales de nuestra constitución.  Veamos algunos ejemplos recientes.

En ocasión de la discusión pública acerca del anteproyecto de reforma al Código Penal, los detractores del Anteproyecto acusaban al “garantismo” de invocar derechos humanos como excusa para favorecer a los delincuentes. Con independencia de la corrección o incorrección del contenido del Anteproyecto, este discurso confunde porque las garantías del proceso penal tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad son una arteria fundamental del estado de derecho: constituyen límites al poder punitivo del Estado; su ausencia nos dejaría a merced de la arbitrariedad y de la opresión.

Otro ejemplo nos lleva al campo de la educación. La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos el pedido de inconstitucionalidad de una ley de la Provincia de Salta que establecía la enseñanza obligatoria de educación católica en los colegios públicos, discriminando a los alumnos que no la profesan. Es preocupante que existan este tipo de normas y que después de de 30 años de democracia constitucional, pueda pensarse que una política pública de este tipo sea consistente con los valores constitucionales reflejados en el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a las implicancias de la libertad de cultos reconocida en la Constitución.

El tercer ejemplo concierne a la libertad de expresión. Recientemente, funcionarios públicos han objetado y denunciado la publicación de cifras de inflación distintas a las oficiales. Esta reacción parece desconocer que la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada a la constitución en la reforma de 1994, establece que la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, difundir y recibir informaciones de todo tipo. Ello es así porque conocer opiniones diversas, aunque nos resulten detestables o sean incorrectas,  mejora la calidad de la discusión abierta de ideas y democrática en nuestra sociedad.

En suma, a 20 años de la reforma de 1994, la vigencia plena de nuestra Constitución es motivo de festejo. No obstante, para reforzar cada vez más nuestra cultura constitucional, es imperioso recordar que ignorar en la práctica valores fundamentales de nuestra Constitución es no tomarla en serio.

No es la primera vez que la Corte Suprema enfrenta decisiones de este tipo. En 1993, por ejemplo, seis jueces de la Corte se expresaron a favor de respetar la voluntad del paciente en el caso Bahamondez, quien se había negado a una transferencia de sangre porque pertenecía al culto Testigos de Jehová. Más recientemente, en 2012 la Corte Suprema trató el caso de Albarracini Nieves, que había ingresado inconsciente a una clínica, necesitado de una transfusión de sangre. Albarracini, también perteneciente al culto “Testigos de Jehová”, había efectuado en 2008 una declaración por escribano público manifestando que no aceptaría transfusiones de sangre, aún si su vida se encontrara en peligro. Su padre reclamó, mediante una medida cautelar, que se le realizara la transfusión a su hijo. Siguiendo la línea de Bahamondez, los jueces de la Corte se comprometieron con la idea de que el Estado carece de facultades para entrometerse en los planes de vida de los individuos cuando éstos no afectan derechos de terceros: en base a sus valores, los pacientes tienen derecho a aceptar o rechazar tratamientos, aun cuando su decisión nos parezca irracional o imprudente. Es más, para avanzar con el respeto a la voluntad del paciente, no es necesario obtener autorización judicial: la decisión personal del paciente no debería trascender la esfera de su privacidad.

La situación de M. D., no obstante, plantea la dificultad de probar la voluntad del paciente cuando, a diferencia del caso de Albarracini Nieves, el paciente no ha dejado directrices anticipadas por escrito respecto de si corresponde o no que se continúe con cierto tratamiento médico para mantenerlo vivo. No es obvio que otras personas puedan saber cuál sería la voluntad del paciente. En respuesta a esta pregunta compleja, nuestros legisladores han tomado partido: la Ley de Derechos de los Pacientes establece que, en caso de que el paciente no esté en condiciones de otorgar su consentimiento informado, éste pueda ser prestado por sus parientes o personas muy allegadas -como explica el dictamen de la Procuración, es probable que éstos sean quienes están en la mejor posición para saber cuál sería la voluntad del paciente. Sobre esta base, la Corte Suprema debería acceder a la petición de las hermanas de M. D.

En suma, las personas podemos tener una concepción propia acerca de cómo preferimos morir, que puede, a su vez, formar parte de una concepción propia acerca de nuestra vida. Este tipo de casos complejos nos recuerdan que nuestro compromiso constitucional con la autonomía y con la dignidad requiere tomar seriamente y respetar esa preferencia.