Dos decisiones claves del 2013, como fueron la problemática reforma judicial (que criticamos acá) y la mismísima constitucionalidad de la llamada “Ley de Medios”, tuvieron como respuesta final una decisión de la Corte Suprema. Con toda la relevancia que se le concedió, las instancias judiciales previas y la propia Corte Suprema fueron actores decisivos, en un juego político lleno de tensiones y al mismo tiempo fundamental para nuestro Estado de Derecho.

Hay dos caras recurrentes a la judicialización de la política. Por un lado, la reacción crítica desde “la política” al poder de los jueces. Es cierto, el Poder Judicial no está ni institucional ni democráticamente legitimado para dar muchas de las respuestas definitivas a las que es enfrentado, incluso más allá de su buena voluntad. Sin embargo, por otro lado, tenemos un aspecto que suele olvidarse: la judicialización es una reacción al silencio de la política partidaria. Tantas veces, la judicialización es la contracara de la inacción y la pasividad política.

Mucho del protagonismo de los jueces no es producto únicamente de la propia iniciativa judicial, impulsada por actores sociales, operadores jurídicos o abogados resonantes, sino resultado de la inacción de los demás poderes ejecutivos y legislativos. Temas como la limpieza del Riachuelo, el aborto no punible, la transparencia y el derecho a la información terminan en tribunales por la ausencia de respuestas políticas concretas.

La negación, inacción o violación de los poderes políticos, legislativos y ejecutivos, abren la puerta al protagonismo judicial. Producto del temor a asumir un costo mediático, la inercia legislativa o la simple indiferencia institucional, los poderes políticos producen delegaciones de la decisión, desde la arena política al expediente judicial.

Judicializar la política es una decisión política. A veces directa o indirecta, de un sector o de todos los actores políticos, pero siempre es una decisión que parte de la propia política. En ese contexto de jueces en el centro de la atención pública y de la exposición mediática, uno de los aspectos inevitables de la “judicialización de la política” es su efecto boomerang: la “politización del poder judicial”.

Por último, la judicialización de la política tiene como aspecto positivo que el conflicto político con alta tensión recibe en el canal judicial un proceso más racional y metódico, producto del lenguaje del derecho. Discutir todo conflicto en términos legales debería enfriar la pasión de la política y permite así una racionalización de los conflictos, especialmente en temas polarizados.

También hay aspectos negativos en la judicialización. El lenguaje del derecho suele requerir traductores. Por ende, cuando un problema político entra en una Corte de Derecho se suele generar una barrera de lenguaje con la sociedad, al mismo tiempo que se pierde en legitimidad, publicidad y responsabilidad de las decisiones que se toman.

Más allá de los puntos fuertes y débiles de la judicialización de la política es innegable que, en todas sus formas, es un fenómeno de nuestra cultura política e institucional que llegó para profundizarse.

Pensar la libertad de expresión en el siglo XXI sin ser consciente del rol crucial que ocupan los buscadores, como empresas y como canales de comunicación pública, en el futuro de la era digital sería un gravísimo error.

En el caso específico, Rodríguez demanda a Google y Yahoo por daño moral y uso indebido de la imagen al conectar su nombre a sitios pornográficos y condicionados. El derecho a la imagen, el derecho a la privacidad y al honor son los derechos centralmente alegados -junto a una supuesta violación de copyright- para fundar la demanda en contra de los buscadores, solicitar la remoción de los contenidos (fotos/nombres) y solicitar la indemnización por daño moral.

Dado que los buscadores claves de Internet son empresas privadas que enfrentan potenciales demandas millonarias, el primer gran peligro es que la siempre temida censura de los viejos tiempos, la censura pública y estatal, se traslade a los grandes buscadores, o sea, se convierta en censura privada y sin control.

La simple amenaza legal o la demanda judicial pueden generar múltiples formas de censura, previa o posterior, pero a todas luces una forma de censura privada.

En el caso específico, la decisión pasará el filtro de las instancias judiciales y de la propia Corte. Sin embargo, la posibilidad de que la amenaza judicial persuada a actores privados que buscan maximizar sus beneficios y quieran evitar costosos trámites judiciales es demasiado alta. Lo que se traduce en nuevos peligros para la libertad de expresión. Ese derecho fundamental, entonces, se enfrenta a claros desafíos más allá de la regulación pública y los filtros del Estado a Internet.

Resulta evidente evitar dar respuestas a nuevos desafíos desde viejos paradigmas.

La última audiencia en la Corte fue el histórico debate entorno a la “Ley de medios” que posibilitó expandir el debate sobre la libertad de expresión con sus niveles interemedios entre lo público y lo privado. Con estas nuevas audiencias, entre los “amigos del tribunal” (amicus curiae) de la semana pasada y las exposiciones de las partes, el próximo jueves, quedarán establecidas las fronteras de la discusión pública y los puntos de partida para otra decisión clave.

La Corte deberá responder, desde la Constitución Nacional, conjugando la libertad de expresión y los derechos subjetivos, articulando clásicas libertades en nuevos contextos.

Louis D. Brandeis

El reciente fallo de la Corte Suprema sobre la reforma al Consejo de la Magistratura produjo reacciones tan predecibles como la propia sentencia. Igual de previsible fue la estrategia argumentativa para declarar inconstitucional la elección popular de sus integrantes así como el apoyo opositor a una Corte que con idas y vueltas siempre evitó contradecir al oficialismo, sedujo a sus adversarios y abandonó a sus socios, negociando muy inteligentemente con el Gobierno.

Con esta sentencia la Corte tomó la decisión más fuerte políticamente en sus últimos diez años. Más allá de lo previsible y evidente, el paso de los días debería permitir identificar algunas nuevas aristas y sacar algunas conclusiones más.

1. Una reforma judicial muy conflictiva para un Poder Judicial muy defectuoso. Dejemos en claro algo muy importante: Es cierto que las propuestas de reforman judicial tenían varios problemas constitucionales (art. 114 CN, composición equilibrada y administración del presupuesto del Poder Judicial por parte de la Corte, cautelares) y algunos netamente políticos (mayorías para acusar y seleccionar, estamentos sobrerrepresentados y subrepresentados respectivamente, casación burocratizantes, las dudas con las declaraciones juradas), que comentamos hace tiempo en este mismo espacio. Las propuestas políticas estaban muy lejos del debate político, académico y social generado en la llamada “democratización del Poder Judicial”.

Hubo sectores que defendieron sin ninguna crítica reformas parciales y otros sectores protegieron corporativamente la “independencia judicial” cuando la Corte negociaba -en secreto, con llamados telefónicos y misteriosas cartas, y siempre fuera de la arena pública- que no se le retire ni más ni menos que la caja de la administración presupuestaria del Poder Judicial que debería estar en manos del Consejo de la Magistratura. ¿La independencia judicial es la caja? Hubo muchos indicios para pensar eso, después de esos extraños episodios.

En resumen, la primera batería de reformas judiciales, por insuficiente o por conflictiva, fue un muy deficiente conjunto de iniciativas para transformar un Poder Judicial muy defectuoso. Es imposible solucionar un problema con otro problema. 

2. Decisiones políticas, estrategias judiciales: ¿una oportunidad perdida? Dejando de lado las coyunturas y conflictos de ciertos actores con decisiones judiciales adversas, debatir el Poder Judicial es una oportunidad clave para una democracia madura así como es relevante expandir ese debate hacia todo el sistema político y las prácticas institucionales de todos los actores en nuestra cultura política. Sin embargo, es verdad es que el Poder Judicial innegablemente tiene serios problemas estructurales. La reforma no parecía ser un comienzo para solucionarlos sino un improductivo o evitable prólogo.

Las lecturas de un fallo se pueden dividir en varios niveles: político, institucional, legal, de coyunturas y de largo plazo, etcétera. Quisiera enfocarme en un análisis institucional más acotado pero consciente de algo importante: la Corte es un actor político más, con intereses y estrategias propias, que no siempre están vinculadas con la protección de la Constitución Nacional. Las Cortes muchas veces deciden más allá de la letra de la Constitución y actúan de acuerdo con su cálculo estratégico y hasta electoral (especialmente en años de elecciones intermedias o de recambio presidencial), o sea, más acá de la política. La interpretación constitucional, guste o no, suele arropar una decisión política en formalidades legales, precedentes instrumentales y palabras solemnes. Jueces y juezas en muchas circunstancias toman la decisión primero y después buscan el criterio interpretativo, el antecedente jurisprudencial, los autores afines y la lista de artículos que les permite fundamentar una decisión previa. Analicemos el caso.

3. Punto para la Corte: el diseño y el proceso parlamentario de la reforma hizo inevitable el resultado. La reforma del presente año, por su impronta política y por su diseño constitucional, le hizo inevitable la decisión a la Corte. La misma Corte nunca declaró inconstitucional la reforma del Consejo de la Magistratura que removió a minorías políticas (terceras fuerzas), redujo estamentos (de abogados, jueces y académicos), debilitó aún más al Consejo de la Magistratura y fortaleció a la propia Corte institucionalmente en varios frentes institucionales. Estamos ante dos reformas con claros, equivalentes y similares defectos constitucionales pero ante decisiones diferentes. Las decisiones diferentes porque las estrategias e intereses de la propia Corte fueron distintas. La Constitución es la misma. La interpretación política de la Corte cambió.

El presidente de la Corte antes -año 2000- era el Presidente del Consejo de la Magistratura. La reforma lo removió y la Corte no se demostró interesada en declararla inconstitucional. Solamente parece interesada en retener algunas facultades administrativas y de gestión clave y negociarlas en clave presidencialista, vertical, desde la propia Corte hacia abajo.

4. Punto para el Gobierno: la Corte convalidó la reforma de 2006. La Corte acaba de declarar constitucional la reforma del 2006 impulsada por varios de sus adversarios más acérrimos (Diana Conti) y con argumentos que apelaban a criticar “el carácter corporativo del Poder Judicial” pero que terminó sugiriendo un pacto de silencios, omisiones y conveniencias entre el Gobierno y la Corte, lejos de la propia Constitución y su clarísimo art. 114.

Ese pacto parecía reeditarse cuando la Corte y el Gobierno llegaron a un raro consenso al retirar una de las únicas reformas sin duda ni discusión constitucional posible: el manejo del presupuesto del Poder Judicial debe estar en manos del Consejo. El artículo 114 de la Constitución Nacional no deja duda alguna. El silencio y la omisión de muchos selectivos alarmistas del “fin de la república” habla de un republicanismo igualmente estratégico y selectivo. Se crítica la falta de republicanismo, pero se practica lo que se denuncia en los demás actores.

5. La relación entre Corte y Ejecutivo: ¿matrimonio por conveniencia o divorcio pacífico? Para concluir, cabe reconocer que estamos ante una de las más destacables Cortes Supremas de nuestra historia. Esto significa mucho para nuestra calidad institucional y al mismo tiempo tristemente significa muy poco. Mucho porque realmente puede aumentar la calidad del debate democrático una Corte Suprema con una agenda tímidamente progresista en derechos humanos, aborto no punible, jubilados, vivienda, etcétera. Muy poco, porque también debemos recordar que las anteriores Cortes Supremas, con muy puntuales excepciones, fueron una muestra de obediencia al poder y parcialidad absoluta, cómplices de los peores y más oscuros procesos políticos y económicos en Argentina.

Sin duda, la Corte, incluso con su balance positivo, tuvo numerosos errores institucionales (el manejo del presupuesto irregular que criticamos mucho antes que en esta coyuntura de reformas), tiene fallos criticables (García Méndez), tuvo omisiones también muy criticables (Ley 26.122, Reforma del Consejo de 2006) y varios casos cuya implementación la propia Corte abandonó o está teniendo dificultades más allá de haber capitalizado políticamente su decisión inicial (Cárceles de la provincia de Buenos Aires o Riachuelo).

Este contexto de alta consideración -y seducción- opositora es óptimo para adoptar una decisión en el caso de la Ley de Medios. La Corte ahora podría tomar una decisión sorpresiva en los próximos días. Si refuerza su decisión a favor de la Ley de Medios, la Corte que perjudicó al gobierno lo beneficiará nuevamente. Así lo hizo en la gran mayoría de las primeras medidas de gobierno y posteriormente con su silencio o con el paso del tiempo. Incluso la decisión de la Corte podría tener plazos positivos y beneficiar cuasi salomónicamente al Grupo Clarín en cuestiones técnicas (y en algunas como producción y distribución de contenidos, ese impacto podría ser más considerable). En este escenario conjetural, la Corte beneficiaría al gobierno en pleno contexto electoral después de haber recibido de ésta un supuesto golpe certero.

Los confusos episodios con la AFIP, con el reflotado proyecto de devolverle “la caja” del Poder Judicial al Consejo de la Magistratura y los proyectos que postulan crear un Tribunal Constitucional -algo imposible sin reformar la Constitución- son un prólogo ideal de fricciones institucionales con más teatralidad que entidad para una decisión inesperada en este sentido.

6. No hay democratización sin deliberación democrática. Tanto las acciones de la Corte Suprema como las propuestas del Gobierno tuvieron puntos flojos, aspectos criticables e inconstitucionalidades evidentes. Por eso es clave recordar la frase del juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis, porque la reforma del Poder Judicial merecía y merece que sus proyectos, leyes, otras leyes, mejores leyes, se sancionen a través de un proceso parlamentario inclusivo, con diálogos tensos pero productivos entre todas las fuerzas políticas y ampliando los círculos de la democracia formal, abriendo espacios participativos y de consulta ascendentes. Ese proceso deliberativo como práctica política proyectaría la mejor forma de democratización de la política y así del Poder Judicial.

En conclusión, reformulando la cita inicial, en este y en tantos otros casos de leyes vitales para la democracia argentina, para hacer respetar la ley hay que hacer la ley respetable.