El pasado viernes 29 de agosto, muchos celebraron el día del Abogado. En dicha fecha se conmemora el nacimiento de Juan Bautista Alberdi (San Miguel de Tucumán 1810 – París, Francia 1884) gran publicista, político y uno de los autores intelectuales de la Constitución Nacional de 1853. En coincidencia, la semana pasada también se cumplieron veinte años del primer intento de reforma del legado alberdiano: la reforma constitucional de 1994.

La impronta de Alberdi está marcada a fuego en el sistema constitucional y en nuestra cultura hasta hoy. Él fue quién diseñó el presidencialismo autóctono. Las clases políticas posteriores lo consolidaron y la cultura autoritaria del Siglo XX lo distorsionó hacia su forma más nociva: el hiper-presidencialismo (comentamos esa evolución 
acá). Alberdi pensaba que la Argentina del Siglo XIX necesitaba un poder concentrado equivalente al de un dictador -sus palabras textuales- pero con ciertos límites constitucionales. La república posible, para Alberdi y sus contemporáneos, era la de un “Rey sin corona”, un “monarca electo”, pero electo por sus pares, por la elite de la república aristocrática establecida por esa Constitución.

Paradójicamente, la reforma constitucional de 1994 estableció como objetivo central, Pacto de Olivos mediante, “atenuar al presidencialismo” para así “evitar los quiebres institucionales”, teniendo en consideración los seis golpes de Estado del Siglo XX en Argentina. En síntesis: su objetivo era reformar ese esquema alberdiano, hacer al sistema más republicano y democrático, menos autoritario y aristocrático.

El proceso de reforma de 1994 se justificó, una y otra vez, bajo la retórica de “descentralizar el poder” y transformar el sistema político, hacerlo más estable y moderno. Sin embargo, el texto constitucional resultante de la convención constituyente de 1994 expandió los poderes del presidencialismo otorgando legalidad a los decretos de necesidad y urgencia (DNU) o a la delegación legislativa que suele alimentar emergencias económicas y que convierte en “regla” los Estados de excepción por tiempo indeterminado.

Tres tristes tópicos resultan notables a veinte años de la reforma constitucional de 1994:

1. El carácter oscuro y hermético, abiertamente antidemocrático, del Pacto de Olivos y de la condicionada reforma constitucional no podía traer una mejor democracia. Siempre los medios condicionan los fines. Un pacto secreto y a espaldas del pueblo no podía producir más democracias ni mejores derechos. Un pacto de elite entre dos presidentes no podía limitar al presidencialismo y expandir la democracia.

2. La reforma de 1994 legalizó las facultades legislativas del Ejecutivo. Al aceptar la legalidad de los decretos de necesidad y urgencia y la delegación legislativa, se consolidó constitucionalmente el hiper-presidencialismo. En nuestros días, la Constitución permite algo que su texto anterior prohibía: declarar la emergencia económica y delegar poderes legislativos en el Ejecutivo.

3. La reforma constitucional no produjo como resultado una Constitución para una democracia deliberativa, fuerte, inclusiva, dinámica, horizontal y un más razonable sistema de frenos y contrapesos. Todo lo contrario: la Constitución actual consolida legalmente una democracia delegativa con sus ciclos de concentración de poder y crisis recurrentes. En lugar de contrarrestar una práctica política negativa, la Constitución termina estableciendo los incentivos políticos de la concentración del poder y de la delegación en los ejecutivos que alimentan las crisis en loop.

Lo que antes era un resultado de la práctica política contraria a la Constitución, actualmente se encuentra expresamente permitido en el texto constitucional.

Veinte años más tarde sigue pendiente proyectar una reforma democrática del legado alberdiano que transforme cualitativamente tanto el texto constitucional como nuestra cultura política presidencialista.

En especial, el conflicto de los despidos en LEAR -que incluyó despidos a delegados sindicales que el Poder Judicial ya ordenó restablecer a la Empresa y al SMATA- trajo a la luz algunas viejas/nuevas declaraciones del Secretario de Seguridad, Sergio Berni, sobre el ejercicio del derecho a la protesta. Sus dichos merecen análisis, especialmente, dado la respuesta represiva y la violencia institucional expresada por la Gendarmería la semana pasada.

El secretario de Seguridad suele repetir en sus discursos que el derecho a la protesta cortando una calle “es un delito federal”. Tales dichos ignoran la Constitución, la práctica social y las mismas instituciones de la democracia:

-El derecho a la protesta está protegido por la Constitución Nacional. Está vinculado especialmente, en los casos de conflicto obrero, al derecho a huelga (Art. 14 y 14 bis), pero en general se reconoce el derecho peticionar a las autoridades (Art. 14), a la libertad de expresión, al principio republicano de gobierno (Art. 1) y a la soberanía popular (Art. 32), o a formas especiales de protección del orden institucional (Art. 36) y a nuevas formas de participación política propias de la democracia. El derecho a la protesta es un derecho constitucional. Derechos laborales, igualdad de la mujer o tantos otros derechos que hoy consideramos básicos no existirían sin el derecho a la protesta.

-Toda sociedad acepta y ejerce el derecho a la protesta. Desde la Sociedad Rural hasta las clases medias urbanas, de la mano de partidos políticos opositores, ejercen el derecho a la protesta y cortan calles en sus actos políticos. La protesta es una práctica social que toda la sociedad ejerce, sin distinción de clase o color político. A pesar de eso, el secretario de Seguridad parece solamente estar concentrado en amenazar a los trabajadores, perseguir conflictos laborales y sectores de bajos recursos disidentes. Sus expresiones contra militantes, Diputados electos o movimientos sociales específicos son tan recurrentes como selectivas. Toda persecución selectiva de carácter político, partidaria y/o clasista es evidentemente inconstitucional e ilegal, y debe ser repudiada.

-La Secretaría de Seguridad carece de facultades judiciales. No puede determinar qué es una protesta ni quién puede protestar. Berni suele decir que hay una intencionalidad política o una “asociación ilícita” en el actuar de los manifestantes y que los que protestan son “delincuentes” y así “justifica” su accionar represivo. La legalidad de una protesta sólo puede ser determinada por el Poder Judicial con las garantías constitucionales y el derecho a la defensa que el mismo secretario parece olvidar recurrentemente. Ante la duda, la Constitución presume que la protesta es legal y legítima.

Por todo ello, los excesos discursivos de Berni parecen tener peligrosa correlación y coherencia con su decisión política de reprimir de forma violenta y criminalizar la protesta. Su retórica es nociva pero sus acciones se han vuelto ilegales dado que suele violar no sólo derechos constitucionales sino genera víctimas y violencia innecesaria, en lugar de mayor negociación político y diálogo entre las partes, y forja antecedentes explosivos en un escenario de mayor puja por empleos y salarios.

El discurso público de Berni es brutal en una democracia: vincula “militante social” con “terrorista”, llama a los que ejercen la protesta “activistas violentos” y al mismo tiempo ignora que hay un derecho a la libertad de expresión, al derecho de huelga y a peticionar ante las autoridades legítimas. Ese discurso criminaliza el ejercicio de los derechos políticos de una democracia, que incluye pero va mucho más allá del voto y de las elecciones.

Todo ilícito en cualquier protesta, de existir, debe ser investigado individualmente por el Poder Judicial y no descalifica el derecho a manifestarse. No se justifica que ningún funcionario político se vuelva un sheriff superior -más allá de tentativas buenas intenciones- por sobre las instituciones, el proceso judicial y sus garantías.

En este contexto es clave mantener tanto las estrategias legales que defienden los derechos constitucionales así como las acciones pacíficas de los actores sociales que alimentaron el músculo de la protesta social para expandir el derecho a expresarse cívicamente, ejerciendo su libertad de expresión y fortaleciendo una de las herramientas más importantes que tiene la democracia: el derecho a la protesta.

Louis D. Brandeis

El reciente fallo de la Corte Suprema sobre la reforma al Consejo de la Magistratura produjo reacciones tan predecibles como la propia sentencia. Igual de previsible fue la estrategia argumentativa para declarar inconstitucional la elección popular de sus integrantes así como el apoyo opositor a una Corte que con idas y vueltas siempre evitó contradecir al oficialismo, sedujo a sus adversarios y abandonó a sus socios, negociando muy inteligentemente con el Gobierno.

Con esta sentencia la Corte tomó la decisión más fuerte políticamente en sus últimos diez años. Más allá de lo previsible y evidente, el paso de los días debería permitir identificar algunas nuevas aristas y sacar algunas conclusiones más.

1. Una reforma judicial muy conflictiva para un Poder Judicial muy defectuoso. Dejemos en claro algo muy importante: Es cierto que las propuestas de reforman judicial tenían varios problemas constitucionales (art. 114 CN, composición equilibrada y administración del presupuesto del Poder Judicial por parte de la Corte, cautelares) y algunos netamente políticos (mayorías para acusar y seleccionar, estamentos sobrerrepresentados y subrepresentados respectivamente, casación burocratizantes, las dudas con las declaraciones juradas), que comentamos hace tiempo en este mismo espacio. Las propuestas políticas estaban muy lejos del debate político, académico y social generado en la llamada “democratización del Poder Judicial”.

Hubo sectores que defendieron sin ninguna crítica reformas parciales y otros sectores protegieron corporativamente la “independencia judicial” cuando la Corte negociaba -en secreto, con llamados telefónicos y misteriosas cartas, y siempre fuera de la arena pública- que no se le retire ni más ni menos que la caja de la administración presupuestaria del Poder Judicial que debería estar en manos del Consejo de la Magistratura. ¿La independencia judicial es la caja? Hubo muchos indicios para pensar eso, después de esos extraños episodios.

En resumen, la primera batería de reformas judiciales, por insuficiente o por conflictiva, fue un muy deficiente conjunto de iniciativas para transformar un Poder Judicial muy defectuoso. Es imposible solucionar un problema con otro problema. 

2. Decisiones políticas, estrategias judiciales: ¿una oportunidad perdida? Dejando de lado las coyunturas y conflictos de ciertos actores con decisiones judiciales adversas, debatir el Poder Judicial es una oportunidad clave para una democracia madura así como es relevante expandir ese debate hacia todo el sistema político y las prácticas institucionales de todos los actores en nuestra cultura política. Sin embargo, es verdad es que el Poder Judicial innegablemente tiene serios problemas estructurales. La reforma no parecía ser un comienzo para solucionarlos sino un improductivo o evitable prólogo.

Las lecturas de un fallo se pueden dividir en varios niveles: político, institucional, legal, de coyunturas y de largo plazo, etcétera. Quisiera enfocarme en un análisis institucional más acotado pero consciente de algo importante: la Corte es un actor político más, con intereses y estrategias propias, que no siempre están vinculadas con la protección de la Constitución Nacional. Las Cortes muchas veces deciden más allá de la letra de la Constitución y actúan de acuerdo con su cálculo estratégico y hasta electoral (especialmente en años de elecciones intermedias o de recambio presidencial), o sea, más acá de la política. La interpretación constitucional, guste o no, suele arropar una decisión política en formalidades legales, precedentes instrumentales y palabras solemnes. Jueces y juezas en muchas circunstancias toman la decisión primero y después buscan el criterio interpretativo, el antecedente jurisprudencial, los autores afines y la lista de artículos que les permite fundamentar una decisión previa. Analicemos el caso.

3. Punto para la Corte: el diseño y el proceso parlamentario de la reforma hizo inevitable el resultado. La reforma del presente año, por su impronta política y por su diseño constitucional, le hizo inevitable la decisión a la Corte. La misma Corte nunca declaró inconstitucional la reforma del Consejo de la Magistratura que removió a minorías políticas (terceras fuerzas), redujo estamentos (de abogados, jueces y académicos), debilitó aún más al Consejo de la Magistratura y fortaleció a la propia Corte institucionalmente en varios frentes institucionales. Estamos ante dos reformas con claros, equivalentes y similares defectos constitucionales pero ante decisiones diferentes. Las decisiones diferentes porque las estrategias e intereses de la propia Corte fueron distintas. La Constitución es la misma. La interpretación política de la Corte cambió.

El presidente de la Corte antes -año 2000- era el Presidente del Consejo de la Magistratura. La reforma lo removió y la Corte no se demostró interesada en declararla inconstitucional. Solamente parece interesada en retener algunas facultades administrativas y de gestión clave y negociarlas en clave presidencialista, vertical, desde la propia Corte hacia abajo.

4. Punto para el Gobierno: la Corte convalidó la reforma de 2006. La Corte acaba de declarar constitucional la reforma del 2006 impulsada por varios de sus adversarios más acérrimos (Diana Conti) y con argumentos que apelaban a criticar “el carácter corporativo del Poder Judicial” pero que terminó sugiriendo un pacto de silencios, omisiones y conveniencias entre el Gobierno y la Corte, lejos de la propia Constitución y su clarísimo art. 114.

Ese pacto parecía reeditarse cuando la Corte y el Gobierno llegaron a un raro consenso al retirar una de las únicas reformas sin duda ni discusión constitucional posible: el manejo del presupuesto del Poder Judicial debe estar en manos del Consejo. El artículo 114 de la Constitución Nacional no deja duda alguna. El silencio y la omisión de muchos selectivos alarmistas del “fin de la república” habla de un republicanismo igualmente estratégico y selectivo. Se crítica la falta de republicanismo, pero se practica lo que se denuncia en los demás actores.

5. La relación entre Corte y Ejecutivo: ¿matrimonio por conveniencia o divorcio pacífico? Para concluir, cabe reconocer que estamos ante una de las más destacables Cortes Supremas de nuestra historia. Esto significa mucho para nuestra calidad institucional y al mismo tiempo tristemente significa muy poco. Mucho porque realmente puede aumentar la calidad del debate democrático una Corte Suprema con una agenda tímidamente progresista en derechos humanos, aborto no punible, jubilados, vivienda, etcétera. Muy poco, porque también debemos recordar que las anteriores Cortes Supremas, con muy puntuales excepciones, fueron una muestra de obediencia al poder y parcialidad absoluta, cómplices de los peores y más oscuros procesos políticos y económicos en Argentina.

Sin duda, la Corte, incluso con su balance positivo, tuvo numerosos errores institucionales (el manejo del presupuesto irregular que criticamos mucho antes que en esta coyuntura de reformas), tiene fallos criticables (García Méndez), tuvo omisiones también muy criticables (Ley 26.122, Reforma del Consejo de 2006) y varios casos cuya implementación la propia Corte abandonó o está teniendo dificultades más allá de haber capitalizado políticamente su decisión inicial (Cárceles de la provincia de Buenos Aires o Riachuelo).

Este contexto de alta consideración -y seducción- opositora es óptimo para adoptar una decisión en el caso de la Ley de Medios. La Corte ahora podría tomar una decisión sorpresiva en los próximos días. Si refuerza su decisión a favor de la Ley de Medios, la Corte que perjudicó al gobierno lo beneficiará nuevamente. Así lo hizo en la gran mayoría de las primeras medidas de gobierno y posteriormente con su silencio o con el paso del tiempo. Incluso la decisión de la Corte podría tener plazos positivos y beneficiar cuasi salomónicamente al Grupo Clarín en cuestiones técnicas (y en algunas como producción y distribución de contenidos, ese impacto podría ser más considerable). En este escenario conjetural, la Corte beneficiaría al gobierno en pleno contexto electoral después de haber recibido de ésta un supuesto golpe certero.

Los confusos episodios con la AFIP, con el reflotado proyecto de devolverle “la caja” del Poder Judicial al Consejo de la Magistratura y los proyectos que postulan crear un Tribunal Constitucional -algo imposible sin reformar la Constitución- son un prólogo ideal de fricciones institucionales con más teatralidad que entidad para una decisión inesperada en este sentido.

6. No hay democratización sin deliberación democrática. Tanto las acciones de la Corte Suprema como las propuestas del Gobierno tuvieron puntos flojos, aspectos criticables e inconstitucionalidades evidentes. Por eso es clave recordar la frase del juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis, porque la reforma del Poder Judicial merecía y merece que sus proyectos, leyes, otras leyes, mejores leyes, se sancionen a través de un proceso parlamentario inclusivo, con diálogos tensos pero productivos entre todas las fuerzas políticas y ampliando los círculos de la democracia formal, abriendo espacios participativos y de consulta ascendentes. Ese proceso deliberativo como práctica política proyectaría la mejor forma de democratización de la política y así del Poder Judicial.

En conclusión, reformulando la cita inicial, en este y en tantos otros casos de leyes vitales para la democracia argentina, para hacer respetar la ley hay que hacer la ley respetable.