El proyecto que consta de 15 artículos, entre otras cuestiones, ratifica la voluntad de pago del país y remueve como agente de pago al Bank of New York Mellon reemplazándolo por Nación Fideicomisos SA. Propone a los bonistas canjear sus títulos por nuevos pagaderos en Argentina y sujetos a ley de este país, pero deja abierta la opción de que elijan otro agente de pago. En cuanto a los holdouts, ofrece pagarles lo mismo que a los bonistas que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010 si aceptan canjear ahora, haciendo los depósitos correspondientes en la misma cuenta de Nación Fideicomisos.

Al manifestar la intención de cambiar la sede de pago, el gobierno nacional confirma el estado de cesación de pago –léase default- y eliminaría las especulaciones sobre un posible arreglo una vez que venza la cláusula RUFO, que hasta aquí era la causa exteriorizada del no cumplimiento de la sentencia de Griesa.

De ser sancionada esta ley en los términos en que fue enviado al poder legislativo nacional generaría diversas consecuencias que podemos considerar desde cinco aspectos diferentes.

En primer lugar, en relación con los tenedores de bonos con ley en Nueva York, es importante tener en cuenta que muchos de ellos se ven imposibilitados de aceptar el nuevo canje. Esto es porque según sus propios estatutos no pueden ser poseedores de bonos sujetos a ley argentina o cuyo pago se realice en este país. Aún si consideraran posible el cambio de sede de pago, no pueden acceder o solicitar el mismo por cuestiones atinentes a su objeto. Por ende, a aquellos que no quieran o no puedan aceptar el canje, y el estado de cesación de pagos continúe, ¿se les responsabilizará del mismo por no aceptar esta novedosa opción?

En segundo término, en referencia a la posibilidad que el proyecto otorga a los bonistas de elegir un nuevo agente de pago en reemplazo del Bank of New York Mellon, suena improbable que alguna entidad internacional acepte un posible ofrecimiento, sabiendo que sería considerado un incumplimiento a la sentencia de Griesa, ratificada por la Cámara de apelaciones.

En cuanto a la oferta para el 7,6% de tenedores de bonos que no ingresaron al canje en los años 2005 y 2010 –holdouts-, parece difícil suponer que los fondos buitre que hoy tienen una sentencia a su favor, acepten una quita del 65% sobre los términos de esa sentencia firme. Para quienes aún no tienen una sentencia favorable pero sí expedientes iniciados, parecería adecuado pensar que preferirán esperar el final de la situación actual para decidir su accionar.

La cuarta cuestión a tener en cuenta es que la sanción y posterior entrada en vigencia de la ley implicaría un desacato a la orden judicial. Así ya lo manifestó el Juez interviniente en una audiencia solicitada por los fondos buitre. “Esa propuesta es inválida e ilegal, y constituye una violación de las órdenes de este tribunal”, sostuvo Griesa, que atribuyó el mismo calificativo a toda entidad financiera que intente “colaborar” para llevarla a cabo. Si bien las consecuencias prácticas del desacato parecerían de compleja aplicación, éste no puede considerarse un incentivo a la búsqueda de inversiones.

Finalmente, y no menos importante, en el hipotético caso que todo lo anterior fuere omitido o minimizado y se sancionara la ley, el problema de fondo no se habría solucionado. Esto es, la sentencia a favor de los fondos buitre seguiría vigente, y éstos sin dudas comenzarán una nueva etapa de batallas jurídicas –y pedidos de embargos sobre activos argentinos- en pos de hacerse del cobro de crédito.

En conclusión, la intención del ejecutivo no parecería la más adecuada para encontrar una solución definitiva para el problema judicial con los fondos buitre. 

El inciso “a” del artículo 2 del prospecto de los bonos establece que “la obligación de la Argentina a hacer los pagos del capital y los intereses en los bonos no será satisfecha hasta que esos pagos sean recibidos por los tenedores de los bonos”. O sea, que el país deudor no ha cumplido aún con su obligación de pago a favor de los bonistas reestructurados.

Por otro lado, a pedido del banco suizo UBS, el Comité de Determinaciones de la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA, por sus siglas en inglés) determinó que lo ocurrido con la deuda argentina es considerado como “falta de pago” y esta situación activa los seguros contra default.

En conclusión, el hecho que Argentina haya depositado en el Banco de Nueva York la suma de US$539 millones, y que luego el Juez Griessa haya ordenado la inmovilización de ese monto, no implica que Argentina cumplió con su obligación de pago a los bonistas. Por ello, por más que se le buscar calificar de otra manera, el país ha entrado nuevamente en default.

Por supuesto, la situación no es la misma que a principios de siglo, cuando el Congreso aplaudía casi unánimemente de pie la decisión del entonces presidente Rodríguez Saá porque el pago de la deuda era casi imposible para el país. Por eso, para evitar agravar la situación actual, es importante salir de este estado de cesación de pagos.

Los términos y condiciones de los bonos en default (como muchos otros) incluyen dos institutos que el Gobierno debe evitar, ya que su ejecución agravará la situación. Estos son, las cláusulas de cross-default y la cláusula correspondiente a la “aceleración” del bono.

Los bonos reestructurados bajo ley extranjera incluyen en su prospecto cláusulas de cross-default. Mediante esta disposición, el estado de cesación de pagos en un determinado bono pone a los demás bonos en la misma condición. A la vez, una vez que se produjo el default, con el 25% de los bonistas de cada serie, medidos en valor, esa masa de acreedores puede solicitar la aceleración del bono en cuestión. Otorgada la aceleración, se da por vencido y cobrable el 100% del capital adeudado e intereses devengados del bono.

De gatillarse ambas cláusulas, la deuda argentina en cesación de pagos no será solamente la que corresponde a los US$539 inmovilizados en el Banco de Nueva York, sino que podrá replicarse a otras series de bonos y por hasta el 100% del capital adeudado en cada uno de ellos. De allí, podrían suscitarse una serie de juicios contra la el país deudor por los diferentes bonistas.

Afortunadamente, la aceleración puede quedar sin efecto en el supuesto que la Argentina regulariza la situación dentro de los 60 días. O sea, el país debe salir de la situación de default. Para ello, deberá cumplir con la sentencia del juez neoyorquino teniendo debida consideración a la cláusula RUFO, o bien, la regularización podrá ser consecuencia de la negociación entre los fondos buitres y un tercero –privado- ajeno al Gobierno nacional.

Con profesionalismo e idoneidad se puede salir de esta incómoda e innecesaria situación. Para ello, es conveniente dejar de lado la constante victimización, y abocarse a la negociación y resolución del conflicto, teniendo en cuenta que el tiempo no es eterno.

El pasado 23 de agosto, el Segundo Tribunal del Circuito de Apelaciones de Estados Unidos confirmó el fallo emitido por el magistrado Thomas Griesa a favor de los fondos NML, Aurelius y otros tenedores de bonos en default. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

Este último fallo del tribunal de apelaciones otorgó efecto suspensivo (stay) a la decisión hasta tanto se expida la Corte Suprema respecto a las apelaciones ya presentadas, y las que en el futuro se pudieran presentar. La Argentina apeló ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos los alcances del fallo de corte de apelaciones del 26 de octubre del año pasado. Finalmente, a principios de octubre de este año, la Corte Suprema decidió no incluir el expediente en cuestión entre aquellos a considerar en el actual período de actividades. De esta manera, la decisión sobre si el país violó la provisión de “tratamiento igualitario” se encuentra firme en contra de los intereses soberanos.

Falta resolver y arribar a una decisión final respecto a la obligación de la Argentina a tener que abonar el 100% del capital e intereses conjuntamente con el próximo pago a los bonistas de deuda restructurada. En este caso, y luego de la decisión del tribunal de apelaciones, la Argentina solicitó ante el mismo tribunal un pedido de revisión “en banc”.

Este pedido -que rara vez se otorga- consiste en que todos los miembros del Tribunal de apelaciones se aboquen y analicen el caso sobre el que ya fallaron tres de sus camaristas. En el caso en cuestión, han entendido en el expediente los camaristas Reena Raggi, Barrington Parker y Rosemary Pooler, emitiendo el citado fallo del 23 de agosto pasado.

Sin embargo, el 18 de noviembre, la corte de apelaciones de Nueva York rechazó este pedido de revisión total del expediente. El texto de rechazo contiene una sola línea: “el pedido es denegado”.

Así se cierra la instancia del tribunal intermedio, quedando como única y última instancia la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. El Estado argentino tiene un plazo de 90 días para apelar ante el máximo tribunal, quien deberá decidir si se aboca al expediente en cuestión, o si nuevamente lo rechaza. En este último caso, resulta igualmente difícil considerar que la Corte Suprema modifique las decisiones de las dos instancias previas.

En definitiva, en este largo proceso judicial, el final pareciera estar cada vez más cerca, y las posibilidades de éxito de Argentina, cada vez menores. Soluciones extrajudiciales como las que se están barajando parecerían ser viables, dado el “estado de autos”, como suelen decir los letrados.

En ese fallo -y otros anteriores-, el juez Griesa manifiesta que Argentina ha violado la provisión de “tratamiento igualitario” en los bonos al considerar que los holdouts fueron puestos en un escalón inferior a aquellos tenedores de deuda que sí ingresaron al canje de 2005 y 2010. Según el magistrado, conjuntamente con la siguiente cancelación de bonos de deuda reestructurada, la Argentina debería cancelar a los accionantes de este expediente “el 100% del capital adeudado con más los intereses devengados”. El monto alcanza la suma de 1.333 millones de dólares de capital más los intereses devengados a la fecha de pago.

En noviembre de 2012, la Cámara de Apelaciones interviniente aceptó la apelación de la República Argentina y otorgó efecto suspensivo al fallo de Griesa, lo que permitió que en diciembre del año pasado el país pueda cancelar el correspondiente pago de deuda.

Finalmente, el viernes 23 de agosto, este tribunal de apelaciones emitió su decisión ratificando la decisión del juez de primera instancia contra la Argentina.

Los alcances del fallo

Los camaristas Reena Raggi, Barrington Parker y Rosemary Pooler emitieron un fallo de 25 hojas en el que analizaron exhaustivamente el asunto. En la decisión de ratificar la decisión del juez Griesa, se refirieron a los argumentos de ambas partes volcadas en el extenso expediente.

El primer término, la Cámara manifestó que cuando invitó a Argentina a proponer una fórmula alternativa al reclamo de los holdouts, el país “presentó un plan que ignoró los bonos en circulación y propuso un set entero de bonos sustitutos. En suma, ninguna propuesta productiva”. Asimismo, causó evidente sorpresa y desagrado a los camaristas las manifestaciones del abogado de Argentina -y varios funcionarios- acerca de no cumplir las decisiones judiciales con las que disienten.

Por otro lado, tenedores de bonos reestructurados (EGB, Fintech, Euro Bondholder e ICE Canyon) presentaron sendas apelaciones a la decisión de Griesa. Sin embargo, la Cámara sostuvo que estos terceros interesados eran simplemente “acreedores de Argentina”, y que si el país llegara a incumplir su obligación de pago con ellos, podrán oportunamente reclamar por ese eventual incumplimiento. De esta manera, se desechó las apelaciones presentadas. Asimismo, la Cámara entendió que Argentina no demostró que el cumplimiento de la sentencia apelada ponga en peligro a los bonos reestructurados, o que conduzca al país a la una crisis. Por último, en el prospecto de los nuevos bonos se estableció que “no había certeza acerca que los litigios con los bonistas defaulteados no interferirían el pago de los bonos reestructurados”. Por ello, la decisión de Griesa no tiene efectos injustos o inequitativos para los bonistas.

Respecto de la supuesta violación de la Ley de Inmunidad Soberana (FSIA) sostenida por Argentina, los camaristas sostuvieron que al “no haber embargo ni congelamiento alguno de activos argentinos”, no hubo violación a la citada ley federal. Esta manifestación es relevante ya que de ser confirmada la posición, imposibilita la intervención de la Corte Suprema en el asunto.

Sobre la intención argentina y del Bank of New York de eximir de responsabilidad a los agentes de pago de la deuda, los camaristas ratificaron que ninguno de ellos puede ayudar a la Argentina a “incumplir este fallo”.

Finalmente, la posición argentina sostenía que la decisión judicial “pone en peligro a futuras reestructuraciones de deuda soberana”. Esto, ya que tenedores de bonos rechazarán canjes de deuda convencidos de poder cobrar el 100% de su crédito por la vía judicial. Según la visión argentina, esto tendría “efectos negativos para la economía mundial y especialmente para países en desarrollo”. Los camaristas, al disentir con esta posición, sostuvieron que Argentina es un “deudor recalcitrante”, y que la mayoría de los actuales bonos soberanos incluyen un cláusula de acción colectiva que permiten que la decisión de la mayoría se imponga al resto de los tenedores.

Según la Cámara de Apelaciones, requerir que los deudores –incluyendo los extranjeros- honren sus deudas, ayuda a mantener el estatus de centro comercial mundial de la Ciudad de Nueva York.

Efecto suspensivo

Afortunadamente para la posición argentina, el fallo de la cámara otorgó efecto suspensivo (stay) a la decisión hasta tanto se expida la Corte Suprema respecto a las apelaciones ya presentadas, y las que se pudieran presentar.

Debido a los plazos procesales, este efecto suspensivo implica que difícilmente se expida el máximo Tribunal de Estados Unidos hasta fines del próximo año, cuanto menos. Durante este plazo, la Argentina podrá seguir cancelando su deuda en circulación, y buscar una solución que pueda resolver este asunto de forma definitiva, ya que cada vez parece más difícil revertir la decisión adoptada por los tribunales de Nueva York.