¿Por qué la Justicia no ha avanzado más? Simplemente porque la declaración indagatoria de los imputados en el acto de defensa en juicio es parte importante del proceso penal, el que garantiza dicho derecho de defensa y cumple con la sagrada regla constitucional establecida en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. Sin indagatoria, el magistrado no puede procesar, porque implica una negación de un principio insoslayable.

Ahora bien, tampoco puede desconocerse que la doctrina y la jurisprudencia penal internacional, ante determinas circunstancias excepcionalísimas, han dejado de lado principios básicos que se entendían ineludibles en materia penal. Más precisamente, estas excepciones se han relacionado con los llamados delitos de lesa humanidad.

En ellos, por ejemplo, se ha desestimado el instituto de la prescripción, que también es fundamental para los sistemas penales modernos, porque garantiza que la persecución punitiva del Estado no es eterna, tiene un límite temporal, de acuerdo con la legislación de cada Estado, pero siempre uno.

No obstante, en materia de delitos de lesa humanidad, la prescripción ha sido descartada, porque lo aberrante, lo socialmente lesivo, que son los mencionados delitos, han impuesto la necesidad de postergar ciertos principios.

La causa de la AMIA en la Argentina ha sido declarada por la Justicia delito de lesa humanidad. Esto así porque el magistrado a cargo ha entendido que, de acuerdo con las características de este tipo de delitos definidas por la comunidad internacional, se ha producido con apoyo de un Estado nacional, en este caso el iraní. Y tal característica sugiere la existencia de excepcionalidades que deben ser consideradas. En principio, ya se lo debe considerar imprescriptible.

Ahora bien, en materia de derecho penal internacional empieza a multiplicarse la necesidad de considerar los juicios en ausencia. De hecho, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación (87) 18 sobre simplificación de la Justicia penal, encargó a los Estados miembros que consideren la posibilidad de permitir a los órganos judiciales celebrar juicios en ausencia. Luego, en otra resolución, la (75) 11, estableció ciertos criterios para ello; uno por demás interesante: “Nadie puede ser juzgado si con carácter previo no ha sido efectivamente citado en tiempo hábil que le permita comparecer y preparar su defensa”.

Esto nos introduce en un terreno cuyo análisis no podemos omitir. El derecho de defensa es justamente esto: un derecho. ¿Es una obligación la defensa en juicio? ¿El imputado está obligado a defenderse para que el proceso avance, o la obligación es del Estado en cuanto a ofrecer todos los recursos y los mecanismos para que esa defensa se ejerza, si el imputado así lo prefiere, con absoluta amplitud y libertad?

Volviendo a la causa de la AMIA, los imputados fueron llamados a declaración indagatoria para que ejerzan su derecho de defensa hace ya varios años. Se los ha vuelto a llamar en reiteradas oportunidades, se ha comunicado a Interpol el pedido de captura internacional y se ha puesto en conocimiento del Estado iraní, del cual todos ellos son funcionarios o al menos ciudadanos, cuando su paradero es perfectamente conocido por las autoridades del país persa.

Entonces, la Justicia argentina ha cumplido acabadamente con el otorgamiento de todas las posibilidades que ha tenido a su mano para que los imputados ejerzan su derecho de defensa y estos han preferido no hacerlo y mantenerse prófugos, al margen del Poder Judicial argentino, en un delito ya declarado de lesa humanidad.

Por ende, ¿no cae en estas circunstancias la obligación de defensa en juicio? Porque el derecho de defensa se ha encontrado debidamente protegido y está claro que si alguna vez deciden presentarse los imputados antes de la sentencia definitiva, seguirán gozando de tal potestad; pero si no lo hacen, ¿es jurídicamente aceptable paralizar eternamente el proceso penal por un delito de lesa humanidad imponiéndole a los imputados la obligación de defensa en juicio? Todo indica que no y que el Estado nacional, según los argumentos precitados, bien podría presentarse en los autos que investigan la atrocidad cometida en 1994, solicitando que el proceso continúe “en ausencia”, habida cuenta que el derecho de defensa en juicio que la declaración indagatoria representa ha sido acabadamente contemplado y la excepcionalidad del delito que se juzga amerita una interpretación de los derechos constitucionales, igualmente excepcional.

Todo lo que hayan hecho a lo largo de los años, será puesto en una balanza. Se sopesaran pros y contras, se destacarán virtudes y defectos y, naturalmente, habrá un modo en que en el futuro, se reconocerá a dicho personaje. O simplemente será olvidado, sólo mencionado en una cena multitudinaria en una casa de barrio, por alguno de esos memoriosos: “-¿Te acordás de Aníbal?. -¿Quién?. – ¡El de los bigotes!. –Qué sé yo, ni había nacido”. El que uno no recuerda porque “no había nacido”, no quedó en la historia.

Parece que en los últimos tiempos el juicio de la historia les ha importado a pocos. Como primera medida, porque, claro, la sentencia del mismo no conduce a prisión, ni a tener que devolver nada ni indemnizar a nadie, con lo cual, mucha ave rapiña con poder, que llegó a donde está al solo efecto de alzarse con dineros ajenos, difícilmente ande preocupado por el juicio de la historia.

Por otro lado, tal proceso se produce a varios años vista, cuando se apaciguan las pasiones y surgen las razones, y seguramente todos a los que la historia evalúe, recibirán sentencia cuando ya no estén en este mundo. Es cierto, estarán sus hijos tal vez, seguramente sus nietos, pero a este tipo de gente no parece importarle mucho.

El juicio de la historia no puede controlarse comprando magistrados, ni amenazándolos, ni dominando la Procuración General, o el Consejo de la Magistratura. Y no se puede comprar al historiador porque seguramente no sepan quién es, hoy tal vez no tenga más de 20 años.

Uno puede hacer un ejercicio de imaginación y estimar que la historia de estos últimos 12 años tendrá seguramente matices. Hablará de un gran crecimiento económico, de la salida de la Argentina de una crisis gravísima, de un gobierno con alto respaldo en las urnas. Pero también resaltará miserias importantes. La alianza internacional con dictadores diversos como Kadafi o Dos Santos (Angola), la búsqueda desesperada de estrechar vínculos con Irán, el país, en principio, responsable de la voladura de la AMIA con sus 85 muertos, el intento apasionado por encubrir tal aberración, la muerte eternamente dudosa de un fiscal federal después de haber denunciado a la Presidenta y varios de sus funcionarios, y cada paso dado en pos del control del Poder Judicial buscando casi, un cambio en la forma de gobierno, la fundación de un unicato.

Cuando la historia se populariza y se difunde, el imaginario colectivo suele obtener un conocimiento genérico resaltado algunos pocos hechos que quedan fijados como grandes hitos, momentos claves, que describen la época y el personaje. “San Martín liberó medio continente y cruzó Los Andes”. “Belgrano creó la bandera”. “Julio Cesar fue asesinado por su hijo, Bruto, y le costó años dominar la Galia”. “Alejandro Magno fue el conquistador de todo el mundo conocido y llegó al poder muy joven”. Todos conceptos generalísimos y reduccionistas apoyados en un conocimiento superficial y genérico, etiquetas que definen una persona o una época.

¿Qué hitos forjarán la historia de estos 12 años?. Difícil saberlo, pero empiezo a creer que la arremetida feroz de un grupo de operadores, la mayoría de ellos de baja estatura intelectual, contra un juez de la Corte Suprema de 97 años, será uno de esos dos o tres hechos que la historia plasme en la mente de la sociedad futura. Y la resistencia de este hombre mayor pero calmo, extraordinariamente inteligente e instruido, gladiador de tantas batallas en pos de la democracia, la difusión de los derechos de todos y la Constitución Nacional, establecerán una marca indeleble de la época.

A nivel jurídico Carlos Fayt ya dejó su sello. Incluso en su visión de la Sociología y las Ciencias Políticas. Su obra como académico, sus decenas de libros todos innovadores y extraordinarios y sus fallos, por ejemplo sobre libertad de prensa en el Alto Tribunal, le han dado no solamente reconocimiento mundial, sino un sitio cercano a Juan Bautista Alberdi y Dalmacio Velez Sarsfield.

Pero el hoy anciano jurista, no por ello débil como algunos creen, dejará una marca adicional, de evidente contenido político. Porque se ha constituido en el último bastión de resistencia republicana real de este país institucionalmente hecho trizas. Todo lo que hagamos los que creemos en sus valores y su capacidad, es insuficiente frente a la atroz avanzada del gobierno, y para peor, no veo que tampoco estemos haciendo mucho.

A su soledad y su coraje, debe combinársele también su desprendimiento. ¿Qué tiene que ganar Fayt con esta resistencia? ¿Por qué debería tolerar un minuto más de agravios y presiones de estas lagartijas? Nada para él. Fayt sabe que es la piedra angular de la resistencia final de un sistema de gobierno en el que cree, y que está muy cercano a derrumbarse si él se derrumba. El juez está haciendo su último acto de servicio a la Patria. Su última corajeada seguramente sea su más importante legado, su mensaje más vivo y estruendoso hacia una sociedad que debe despertar.

“No habría tiranos si no hubiese esclavos, y si todos sostuvieran sus derechos, la usurpación sería imposible. Luego de que un pueblo se corrompe pierde la energía, porque a la transgresión de sus deberes es consiguiente el olvido de sus derechos, y al que se defrauda a sí propio, le es indiferente ser defraudado por otro”. (Bernardo de Monteagudo).

Nuestro país podrá ser un lugar donde la vida de nuestros hijos valga unos pocos centavos, donde ningún argentino de bien querría vivir, gobernado por mafias de una u otra ideología, da igual, que hacen y deshacen a su antojo, que asesinan a quien se interfiera con sus oscuros intereses con absoluta impunidad.

La Argentina será todo esto y seguramente cosas mucho peores si la prueba que Nisman decía tener ya no está, o indica cosas muy distintas a las denunciadas; o si se determina que se trató de un suicidio fruto de un amorío no correspondido justo el día previo a divulgar sus pruebas en el Congreso; o si debemos esperar diez años para saber que ocurrió; o si no lo sabemos nunca.

Y entonces habremos perdido la patria, el pasado y el futuro no tendrán sentido. Mariano Moreno y el General San Martín habrán perdido el tiempo y desperdiciado su vida, la lucha por el voto secreto, la recuperación democrática, los juicios a las juntas, y todo hombre que haya dado su vida, su salud o su intelecto por esta patria, habrá tirado su carne a las hienas, todo lo que hayan hecho habrá valido nada.

Nadie puede prohibirme ese optimismo casi patológico que periódicamente me atrapa sin razón alguna, de creer que por una vez algo distinto va a pasar, y que el después sea un homenaje a esta valiosa vida perdida y a tantas otras que se cegaron en distintas circunstancias. Y que la causa avance rápido, que se descubra y encarcele a los responsables del evidente homicidio, se enjuicie a los que elaboraron la patética puesta en escena, se dilucide el eventual encubrimiento del gobierno argentino que Nisman pretendió probar; y la Argentina pase a ser un país razonable, medianamente serio, donde las mafias tengan que tener cuidado en su accionar, una patria en la que uno pueda creer que hay alguna chance de que las organizaciones criminales no dominen complemente el Estado, un país que nos esperance en que si nuestros hijos se forman, trabajan con ahínco y dedicación, podrán crecer, ser felices, y vivir sin otros temores que los lógicos de cualquier persona que vive en una civilización.

“Nunca Más” fue la frase que quiso inaugurar una nueva etapa de nuestra historia, pero ¿nunca más qué?  La referencia no era una alusión exclusiva a la dictadura, eso es un torpe reduccionismo. Nunca más la muerte, nunca más el Estado vinculado o relacionado con el delito, el encubrimiento, los asesinatos en masa como en la AMIA.  Nunca más la impunidad total y vergonzosa y temible y desconcertante. “Nunca Más”, quiso decir, que el imperio de la ley empezaba a regir sobre los intereses mezquinos de los delincuentes.

El caso Nisman, su muerte y la investigación sobre el eventual encubrimiento que denunció, es un antes y un después, para bien o para mal, en la historia argentina y la vida de todos nosotros. Jamás nos imaginamos que 33 años después debíamos seguir luchando porque el espíritu del “Nunca Más” no sea pisoteado, pero hoy está al borde. Los asesinos de la democracia, de la ley, del estado de derecho, lo han llevado al filo del abismo. El “Nunca Más” está muy cerca de haber muerto con Alberto Nisman.

Sobre este último tema en particular, defendió la postura Argentina en los términos de aquél llamado “Memorandum de Entendimiento”, al que dio rango de Tratado Internacional, con su aprobación por parte del Congreso de la Nación, y pidió a las autoridades del país persa, que definan su posición al respecto, especialmente que comuniquen si sus autoridades han, por fin, aprobado dicho memorándum, como se hizo por estos lares. Dijo la mandataria que su gobierno desea tener “una fecha” para que el magistrado argentino viaje a Teherán y que aspira a que los iraníes no confundan nuestra paciencia con “estupidez”.

Que se le cumpla este último deseo a Cristina Fernández es realmente complejo. El gobierno de Irán bien podría confundir con estupidez varias cosas, no solamente la paciencia Argentina, sino también el simple hecho de haber firmado tal acuerdo, la celeridad desesperada mostrada por el Ejecutivo para que el mismo sea aprobado en el Parlamento, que fue convocado a sesiones extraordinarias en febrero de este año, con el solo fin de servirle en bandeja a los iraníes, la posibilidad de participar activamente de su propio juzgamiento.

Debe recordarse que el acuerdo (Memorandum de Entendimiento) viola todos los principios básicos del derecho penal local e internacional, y que los funcionarios iraníes presuntamente implicados con el atroz atentado a la AMIA, se encuentran convocados a prestar declaración indagatoria. En esto último hay que ser claros: la indagatoria no es una prueba en el proceso penal, como sí lo es la prueba “confesional” en las demás ramas del derecho. La indagatoria es un acto de defensa de un imputado, en el que no existe penalidad por tergiversar la realidad o entregar al magistrado indicios o elementos falsos, porque se entiende que tales maniobras forman parte de ese derecho de defensa.

En principio y en el 99% de los casos, cuando un juez convoca a un imputado a indagatoria lo hace porque es un acto previo (constitucionalmente requerido para no violar el derecho de defensa) a dictar el procesamiento, porque ya cuenta con “semiplena prueba” para determinar que el citado es “prima facie penalmente responsable” del acto que se le imputa. Es decir, la Justicia argentina tiene elementos para procesar a los iraníes por la voladura.

El Memorandum otorga a los imputados la posibilidad de formar parte de una especie de “Tribunal juzgador sui generis”, inexistente en nuestro derecho penal, que trazará la línea que deberá seguir el juez argentino y la aportará las pruebas que este deberá valorar. Y como en ese Tribunal que crea el Memorandum habrá agentes designados por el gobierno iraní, se les está dando la posibilidad de juzgarse a sí mismos, al menos de modo encubierto o parcial.

Esta potestad extraordinaria otorgada a un imputado, es abierta y manifiestamente inconstitucional, no sólo por la participación del propio Estado iraní, al que se sindica además como promotor o al menos encubridor del hecho en el expediente, sino además porque dicho cuerpo creado por el Memorandum, tiene participación de funcionarios del Poder Ejecutivo argentino, que según el artículo 109 de la Constitución Nacional “en ningún caso …puede ejercer funciones judiciales, ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes…”, tal sería el caso.

Oportunamente, tanto la AMIA como institución, como un grupo de abogados que el Suscripto integra, impugnamos ante la Justicia la constitucionalidad de la ley que aprobó dicho Memorandum, aunque el expediente se encuentra en trámite y no ha alcanzado un fallo todavía.

Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente político, más allá de lo jurídico, el gobierno de Cristina Fernández, con fines poco claros, llegó a un acuerdo absolutamente cuestionable con Teherán. Lo anunció, proclamó y sostuvo, y de modo urgentísimo se lo hizo aprobar por el Congreso. Pagó un altísimo costo político por esto. Y desde febrero pasado, hace ya 8 meses, no ha vuelto a tener noticias del régimen iraní, sobre sí ellos mismos tienen pensado acceder a la posibilidad de juzgarse a sí mismos, o ni siquiera eso les importa, todo lo cual implica, además de lo explicado en los párrafos anteriores, un papelón disparatado de la diplomacia local y de la política exterior del gobierno.

Como toda medida decidida por el Ejecutivo en los últimos años, no hubo opción de debate, ni sugerencias, ni opciones de cambiar la iniciativa del Ejecutivo, sino una imposición acelerada y brutal, haciendo uso de las mayorías parlamentarias que detenta el gobierno. Esto para servirle en bandeja una solución al régimen iraní, que el mismo ha optado hasta ahora por ignorar.

Esa pintura hace muy complejo que las autoridades de Teherán no confundan todo el cúmulo de acciones de nuestro gobierno con “estupidez”, tal como aspira ahora la presidente. No es posible imaginar con que otra cosa podrían confundirlo, aunque es cierto que bien mirado, también podría creerse que se trata de impericia, de torpeza o de total y absoluto desmanejo de las relaciones internacionales y del derecho interno.

Irán no responde y la presidente ruega (tal es su estilo, enérgicamente, pero sin dejar de ser un pedido desesperado), una respuesta en los foros internacionales, al acto de urgente genuflexión consagrado en febrero pasado, ante un país cuyos comportamientos son materia de condena constante en los mismos foros, y del que nuestros ciudadanos, tal como indican los elementos de la causa judicial, han sido víctimas en AMIA. Personalmente creo que en este caso, el deseo presidencial no va a verse cumplido: definitivamente el régimen que gobierna Irán ha “confundido” nuestra destreza diplomática con “estupidez”.