Abstrayéndonos de la polémica actual sobre el Anteproyecto de Reforma a dicho cuerpo legal, debemos decir que dicha aseveración que suele postularse como una verdad absoluta, está muy lejos de ser cierta, al menos se encuentra muy distante del pensamiento de la doctrina penal tradicional e histórica, y las más diversas escuelas de pensamiento, han relacionado al derecho penal con la seguridad pública.

Cuando un individuo va a cometer una conducta socialmente reprobada y legalmente sancionada, debe superar intelectualmente varios filtros. El primero es el de la propia formación, los elementos que a lo largo de su propia vida le han indicado que esa conducta no es correcta. Superado ese filtro, aparece el eventual rechazo social en caso de ser descubierto. Cuando el potencial delincuente consigue que ambas cosas ya no le importen, aparece la última barrera: el temor a la sanción. Para él, el delito ya es una conducta aceptable, pero pasar tiempo en prisión no tanto. En muchos casos, es último freno inhibitorio evita una conducta desviada.

Por ello, un sistema penal adecuado, y un estado en condiciones de aplicarlo, con celeridad, justicia y eficiencia, es un aporte extraordinario al buen funcionamiento de la seguridad pública. Si el potencial homicida ha registrado en su consciente o inconsciente variados hechos en que otros homicidas han recibido severas, rápidas y justas condenas, encontrará un obstáculo interno más a la hora de matar. Si por el contrario sabe que el Estado condena con laxitud o lo hace con desidia y demora, o no lo hace, simplemente ese freno no existe.

Por cierto, lo explicado con sencillez en los párrafos anteriores no es un invento del suscripto. Existen diversas teorías en doctrina penal, sobre la función justamente de la pena. Las llamadas “teorías relativas”, expresan diversos modos en que los doctrinarios creen que la amenaza de sanción por parte del Estado, influye en la conducta de los individuos.

Dentro de ellas, la “teoría preventiva general” ha sido sostenida por Paul von Feuerbach, doctrinario de la escuela alemana, autor del Código Penal de Baviera de 1813, y al que por cierto, pocos pueden acusar de “hombre de derechas”: es el creador del principio de legalidad, aquel reflejado en nuestra Constitución Nacional que sostiene que “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Von Feuerbach lo estableció como “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, es decir no hay delito y por tanto no hay pena, sin una ley anterior que así lo indique. Dicho criminalista, abogado y filósofo, establece además que las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas. Esta coerción limita las lesiones al orden jurídico de dos formas: con anterioridad, cuando impide una lesión aún no consumada o con posterioridad, doblegando en forma inmediata la fuerza física del injuriante dirigida a la lesión jurídica. En el caso de la función disuasiva previa, esta es eminentemente psicológica, jugando un rol de prevención general que es siempre anterior al delito, y que en forma evidente, está relacionada con el sistema de seguridad pública.

Hay otras teorías ciertamente. La teoría “preventiva especial de la pena”, sostenida por Franz von Liszt, dice que en realidad, la sanción penal, juega un rol disuasorio en quien ya ha cometido un delito. Ese individuo ha sufrido la pena y como ella tiene un fin de reeducación, debe haber comprendido las consecuencias de las conductas desviadas. Von Liszt niega el carácter de prevención general que pueda tener la pena, pero asegura que tiene un rol individual sobre aquel que ya he delinquido. Con lo cual toma el carácter de disparate, eliminar del sistema penal, las consecuencias de la reincidencia, como hace el anteproyecto de reforma que dispara esta polémica. Debe agregarse que la doctrina del jurista vienés, es la que adopta no solamente el Código Penal argentino vigente, sino también el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 5.

Existen muchas explicaciones similares, que dan a la sanción penal el carácter preventivo desde una u otra óptica, la mayoría devenidas de la escuela alemana, como Günther Jakobs o Claus Roxin, pero por cierto, no vale la pena describirlas todos, porque para el público no estudioso del derecho penal, las diferencias serían nimias.

Lo que es inevitable sostener, es que el derecho penal juega un rol sustancial en la coyuntura de seguridad pública. Un Estado que aplica las penas con idoneidad y celeridad, y con la severidad adecuada y justa, está realizando una actividad de prevención del delito mucho más eficiente que incrementar patrullajes o presencia policial. Por cierto, quienes creen que el derecho penal debe ser abolido, deben sostener que la sanción no juega ningún rol preventivo, porque de lo contrario darían la sensación de estar promoviendo el delito.

Como primera medida, debe decirse que el gobierno no puede aplicar esta ley porque es una ley penal, no una ley que determina un proceso administrativo. No la aplica el Poder Ejecutivo, sino el Poder Judicial, más precisamente el fuero penal federal. Es decir, lo único que el gobierno podría hacer es denunciar, con nombre y apellido, a los productores agropecuarios que a su criterio, estén cometiendo un delito; y será un juez el que determine si el mismo realmente existe.

Es cierto que el gobierno controla a un grupo importante de jueces federales, y que la “bolilla” de los sorteos suele caer siempre en el mismo, uno bastante afín al gobierno, con lo cual en definitiva, la denuncia podría tener efectos bastante similares a aplicar.

Desde lo jurídico, la ley antiterrorista es esencialmente la configuración de un nuevo agravante. El Código Penal en su artículo 40 establece que los tribunales fijarán las penas, dentro del monto establecido por la ley (por ejemplo de 8 a 25 años) de acuerdo a la existencia de circunstancias atenuantes y agravantes que presente cada caso. Y luego, el artículo 41 en adelante, menciona esas circunstancias.

El agravante del artículo 41 quinques, que es el que incorpora la ley anti terrorista, es sustancialmente distinto a los demás, porque a diferencia del resto, es genérico e impreciso. Por ejemplo el artículo 41 bis, explica que será un agravante, cuando alguno de los delitos descritos en el Código se lleve a cabo mediante violencia o intimidación con el uso de un arma de fuego. Dicha situación es absolutamente precisable. El delincuente amenazó con un arma, o no lo hizo, no hay margen interpretativo. También como ejemplo, el artículo 41 quater dice que si en la comisión de un delito hubiesen participado menores de 18 años, los mayores participantes junto a ellos, tienen pena agravada. Situación también totalmente objetiva: tienen más o menos de 18 años, no hay margen interpretativo.

Ahora bien, al agravante que incorpora la ley antiterrorista en el artículo 41 quinques es absolutamente difuso, genérico, pasible de interpretaciones y dependiente de la intencionalidad del magistrado que aplique la norma. Dice: “cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población”. ¿Cómo se define eso? ¿Un hurto simple cometido por una persona con una careta de Videla hace al autor acreedor al agravante? ¿Qué cosas aterrorizan a la población? ¿La difusión de la leyenda del chupacabras es aterrorizante? ¿No liquidar los granos genera terror? Claramente, existe una libertad casi obscena entregada al juez de la causa, sobre la interpretación de que conductas son aterrorizantes y cuáles no.

La ley incorpora también un tipo penal, pero siempre dependiente de la interpretación de “aterrorizar” que haga el magistrado. Dice en el artículo 306 del Código Penal que es pasible de penas de entre 5 y 15 años el que directa o indirectamente recolectare bienes o dinero con los fines del mencionado artículo 41 quinques, es decir “aterrorizar a la población”. Con lo cual todo depende del mismo difuso término, que puede conducir incluso al condicionamiento de la mismísima difusión del pensamiento.

En el caso de los productores agropecuarios y de otras actividades económicas, ¿Cuál es el límite entre la libertad de trabajo y empresa constitucionalmente protegidas y una eventual interpretación amañada del terror público? Si yo retiro momentáneamente  mi casa de la venta porque el precio de mercado no me conviene y espero mejor ocasión ¿estoy causando un daño a las arcas del Estado que van a ver demorada la percepción de las tasas de la operación, o estoy simplemente ejerciendo mi derecho de propiedad?.

A mayor escala, si los productores “sojeros” no venden SUS insumos porque consideran que el precio no es conveniente, y tal acción no pone en riesgo los empleos de sus trabajadores ni el abastecimiento del mercado interno, ¿cuál sería el delito? El mencionado artículo 41 quinques, dice que el mismo agravante es aplicable cuando la acción esté destinada a obligar a las autoridades a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. Ahora bien, los grupos de ciudadanos constantemente negocian con las autoridades y en muchos casos condicionan a las mismas mediante determinadas acciones. El paro casi eterno de docentes en la Provincia de Buenos Aires en la búsqueda de mejores salarios, ¿es un acto susceptible de la aplicación de la ley anti terrorista? Porque lo que buscan es que las autoridades hagan algo que de otro modo no harían, que es pagarles más. ¿O su acción se inscribe en el derecho de huelga constitucionalmente protegido?.

No estoy muy al tanto sobre que buscan los “sojeros” cuando no venden sus productos como quisiese el gobierno, pero seguramente está relacionado con una reducción de la carga impositiva a la exportación. Ahora bien, es SU soja. Venderla o no, es SU derecho. El ejercicio de ese derecho, ¿aterroriza a la población? No veo como.

¿Condiciona al gobierno? Posiblemente, porque se ve privado de percibir el impuesto, pero ¿puede constituir esto un delito? No se me ocurre ninguna otra situación donde un propietario de algún bien este obligado a venderlo al mercado externo bajo pena de prisión. Y aún cuando esa “no venta” sea utilizada como herramienta de negociación con los poderes públicos en la búsqueda de aminorar una carga impositiva, ¿en qué se diferencia de quien retira su casa de la venta a la espera de un mejor precio de mercado?

La llamada ley anti terrorista padece una serie de defectos de gravedad institucional. Entre ellos, el mencionado término “aterrorizar” que permite un grado de discrecionalidad al magistrado demasiado amplio. Y por otro, pone en constante colisión libertades y derechos individuales constitucionalmente tutelados contra intereses coyunturales del gobierno de turno. Bien podría ser objeto de un planteo de inconstitucionalidad en caso de pretender aplicarse a determinadas circunstancias.