Para empezar, resulta un poco comprometido jurídicamente darle el carácter de cosa juzgada a algo que no se juzgó. Dicho instituto de raigambre constitucional impide que una persona pueda ser enjuiciada más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, la exhaustiva denuncia del fiscal no fue objeto de juzgamiento, simplemente se la archivó sin investigar. No hubo siquiera un sobreseimiento de los imputados, se produjo un rechazo in limine, por presunta inexistencia de delito.

En tales condiciones, estamos frente a lo que podríamos llamar una cosa no juzgada, algo que en realidad jamás se ventiló ni investigó y, por ende, es susceptible de hacerlo. Los rigoristas podrán decir que, en realidad, habiéndose analizado los hechos denunciados y comprendido los jueces que ellos no constituían delito, opera la cosa juzgada en tal sentido. Cuestión discutible desde lo jurídico.

Ahora bien, los jueces intervinientes se abocaron a la imputación de Nisman que versaba sobre el presunto delito de encubrimiento y descartaron su existencia. Pero en ninguna de las resoluciones se descarta de plano que los mismos hechos no puedan configurar un tipo penal diferente, digamos, “traición a la patria”. La imputación descartada fue sobre el eventual encubrimiento, no sobre otros tipos. No se valoró un eventual “incumplimiento de deberes de funcionario público”, ni la mencionada traición, por ejemplo.

Entonces, ¿qué debería ocurrir si otro fiscal o un particular, presentasen una copia textual de la denuncia de Nisman, con los mismos hechos y los mismos imputados, pero atribuyéndoles el delito de traición? ¿Operaría la cosa juzgada, cuando, en realidad, la cosa jamás se juzgó, sino que simplemente se archivó y la imputación es diferente?

En este punto entramos en el terreno de la llamada cosa juzgada írrita, que no es sino una sentencia nula, a la que se arriba por medios no idóneos para obtener la conclusión definitiva, o en violación de la ley. Por ejemplo, dictar un sobreseimiento en una denuncia por enriquecimiento ilícito sin requerir una pericia contable hace nula la sentencia e írrita la cosa juzgada que surge de tal sentencia.

Bien podría decirse que, si se entiende que en la denuncia de Nisman opera el principio de cosa juzgada, es írrita, porque se alcanzó sin investigación alguna. No se investigó con medios inidóneos o en violación de la ley, directamente no se investigó.

Es así que deviene dable pensar que la resolución que cerró el expediente con su denuncia no hace cosa juzgada y, de hacerla, es nula.

Por otra parte, no puede omitirse que la suscripción del pacto con Irán conformaba el entramado central de la presentación del extinto fiscal y que, al desistir la apelación el Estado argentino, esta adquiere de modo firme el estatus de inconstitucional, repugnante a la ley fundamental, lo que agrega un condimento adicional a la denuncia, porque toda la operatoria del Gobierno anterior en la materia aparece al margen de la ley.

Se abren puertas hasta ahora inimaginables en nuestra nueva Argentina del imperio del derecho, puertas que bien podrían significar los frescos aires de una novedosa era de justicia, equidad y verdad.

Es el Plan B por si el pliego de Roberto Carlés no pasa por el Senado. El Gobierno presentaría primero un proyecto de modificación del Decreto Ley 1285, que cuenta con diversas modificaciones -especialmente la de la ley 23498 de 1987, que en su artículo 22 establece los mecanismos para que la Corte Suprema de Justicia pueda llevar adelante sus funciones en caso de que su integración quede disminuida en número.

La previsión de dicha norma es aplicable para cuando exista “recusación, excusación, vacancia o licencia” de alguno de los miembros del Tribunal y establece el siguiente mecanismo: los cargos serán cubiertos mediante un sorteo entre los presidentes de la Cámaras Federales de todo el país, y solamente en caso no poder completarse el Cuerpo de este modo, se realizará otro sorteo entre una lista de conjueces que es permanente, esta integrada por diez abogados, y debe ser propuesta por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.

Lo que el proyecto oficial pretende es suprimir de este orden de suplencias a los presidentes de las Cámaras Federales, es decir, que ante una vacancia en la Corte, se pase directamente al sorteo de la lista de conjueces. ¿Por qué? Simple, la lista ya esta armada, fue postulada por el Ejecutivo y avalada por mayoría simple del Senado el año pasado, y esta integrada en su totalidad, por personas absolutamente afines y controlables por el Gobierno.

El paso siguiente es ampliar el número de miembros de la Corte Suprema de los 5 que actualmente prevé la ley hasta 9 ministros. Como con la renuncia de Eugenio Zaffaroni, hoy quedan en sus cargos 4 magistrados, para cada sentencia se sortearían 5 conjueces para alcanzar la formación completa de 9, y siempre inevitablemente, el kirchnerismo tendría mayoría.

Los conjueces actualmente designados son: León Carlos Arslanian, Tomás Hutchinson, Ernesto Alberto Marcer, Héctor María García Cuerva, Arístides Horacio María Corti, Carlos María Carcova, Walter Mario Huggias, Raúl Gustavo Ferreyra, Ricardo Augusto Nissen y José Rolando Chirico. Alcanzaron ese lugar con una votación en el Senado que se decidió por mayoría simple, es decir que una vez más, se violaría la Constitución, porque la mayoría de la Corte Suprema quedaría integrada por miembros que no tienen el aval de los dos tercios de los miembros presentes del Senado, como establece la Carta Magna.

La maniobra es la precarización absoluta de la cabeza del Poder Judicial, para fines personal del grupo de gobierno. El sistema actual, que prevé el primer reemplazo de entre los presidentes de las Cámaras Federales, cuenta con la legitimidad de que estos han pasado por el proceso de selección del Consejo de la Magistratura previamente a ser designados en sus cargos y tienen desde su nombramiento, estabilidad constitucional: duran en sus cargos mientras dure su buena conducta. Esta estabilidad es la que los hace independientes del poder político.

El kirchnerismo ha jugado y manipulado la Justicia a gusto, desde su inicio. En el año 2006 los miembros del Alto Tribunal eran 9, pero el gobierno decidió sancionar una ley que reducía el número primero a 7, hasta llegar por renuncias o vacancias a los 5 ministros. Ese número, que constituyó la finalidad última de aquella ley de 2006, se alcanzó hace menos de un año, en mayo de 2014, tras el fallecimiento de Carmen Argibay. Tan solo 11 meses después, el gobierno pretende llevar el número otra vez a 9 miembros.

Es cierto que la jugada es de corto vuelo. Este gobierno termina su mandato solamente en unos meses y no son muchas las causas que en ese plazo deba resolver la Corte. Cualquier otra administración que lo preceda volverá al sistema anterior, o al menos tendrá la legitimidad necesaria para designar juristas en los cargos vacantes, con el mecanismo marcado por la Constitución, con el aval de los dos tercios del Senado. Entonces ¿por qué este apuro?

En Tribunales especulan con que el Gobierno quiere dejar cerrada, con el carácter de “cosa juzgada”, para que no pueda ser revisada en el futuro, la denuncia del extinto fiscal Alberto Nisman. Más allá de lo que vaya a hacer la Cámara de Casación Penal con el recurso del fiscal Moldes, todavía queda la instancia de la Corte Suprema para que revise el fallo y determine si la denuncia debe o no investigarse. El oficialismo cree que esta Corte ordenará reabrir la investigación, lo que mantendrá la causa abierta hasta el recambio presidencial y su suerte quedará en manos de una Justicia independiente, el kirchnerismo ya sin la capacidad de presión que le da detentar el gobierno, quedará expuesto a ser investigado por tal conspiración con el regimen iraní. Pero si el grupo de conjueces irregularmente designados copa la Corte, seguramente dicte un fallo definitivo e irrevocable, que cierre la causa y que permita que jamás vuelva a abrirse por imperio de la “cosa juzgada”.

En tanto, la Justicia termina siendo tierra arrasada. Con el Ministerio Público politizado y manipulado, el Poder Judicial corrompido, atemorizado e ilegítimo; la recuperación institucional de la Argentina de este decenio de maltrato llevará, al menos, unos 20 años.

Aun cuando todo lo dicho sea cierto, ninguno de tales datos invalida su denuncia, las escuchas, la relación perfectamente circunstanciada de los hechos relatados e hilvanados con precisión en la presentación que efectuase. Tuviese Nisman un affaire homosexual como se planteó inicialmente desde el oficialismo, o fuese el nuevo Isidoro Cañones porteño, ¿en qué cambia la gravedad de los hechos denunciados?

En todo caso al extinto funcionario era consumidor de tales tentaciones de la noche. El ex Ministro de la Corte Suprema ultrakirchnerista, Eugenio Zaffaroni, poseía 14 propiedades, todas ellas explotadas como prostíbulos, y su defensa consistió en decir que no estaba al tanto de tal cosa. Permítaseme la duda ante semejante insulto a la inteligencia de cada uno de nosotros, pero lo cierto es que Zaffaroni estuvo sospechado todos estos años de ser un empresario de la prostitución, no un simple consumidor de la misma, y todavía así, no se han puesto en duda sus sentencias por tal motivo.

Se ha promovido también la idea de que el fiscal utilizaba los dineros del Estado volcados a su fiscalía, para sus gustos personales. De ser así, esto constituiría por cierto un delito, pero como es sabido, no es pasible de juzgamiento por encontrarse fallecido. Por ende, resulta a todas luces irrelevante hoy semejante situación y tampoco es invalidante de la denuncia por el supuesto plan criminal de encubrimiento a Irán, que según Nisman, encabezaba la señora presidenta.

El kirchnerismo en ciertos puntos resulta extremadamente ridículo. Pretende deslegitimar una denuncia de gravedad inusitada, que bien podría haberse caratulado como traición a la patria, deshonrando al fiscal por consumir prostitución, cuando su “magistrado emblema” pudo haber sido un empresario “oferente” de prostitución.

Ciertamente, la denuncia sobre el plan criminal de encubrimiento tiende a perecer, la estrategia K es obtener resolución firme de sobreseimiento antes del cambio de gobierno, para que la misma genere el efecto de la “cosa juzgada” (nadie puede ser imputado dos veces por el mismo hecho), y los magistrados no se sientan en libertad de investigar, con el kirchnerismo fuera del poder.

La última maniobra del “amigo” de Nisman, Diego Lagomarsino, denunciando la cuenta en el exterior que compartía con el fiscal y mencionando que él mismo le requería la entrega mensual de la mitad de su salario, carece en definitiva de relevancia procesal. No prueba que Lagomarsino sea inocente de las acusaciones elípticas que ha recibido de la querella y del mismo gobierno, ni que no haya estado en Le Parc en el momento de la muerte, ni si Nisman le pidió la pistola o Lagomarsino la llevó por otro motivo. Tampoco es posible determinar si es cierto que el especialista informático entregaba ese dinero mensual. Dijo haberlo hecho en mano y, como prueba, exhibe constancias del retiro de la mitad de su salario ni bien el mismo era depositado. Tal cosa no resulta prueba más que de que Lagomarsino necesitaba solventar las cuentas que todos pagamos a principios de mes.

Más bien parece ser una apuesta más a desgastar la imagen personal del fiscal denunciante. El kirchnerismo exhibe su vida personal poco recatada, su “amigo” le endilga corruptelas, y como extraña consecuencia el gobierno deja de señalar a Lagomarsino como hizo los últimos dos meses. A cualquier matemático le cierra la ecuación.

Luego de las filmaciones del local de “esparcimiento” Spartacus que complicaron al juez Norberto Oyarbide, quedó claro que la vida personal de los magistrados no es óbice para el desempeño de su cargo. Tal magistrado ha seguido cumpliendo sus funciones y las críticas que ha recibido y las diversas acusaciones que pesan sobre él en el Consejo de la Magistratura, no están relacionadas con su tipo de vida, sino con presuntos hechos de mal desempeño de su cargo. Acusaciones de las que el kirchnerismo lo ha defendido a capa y espada. Si los constantes sobreseimientos de Oyarbide a funcionarios del gobierno no son objetables por sus preferencias sexuales y su modo de llevar su vida personal, las acusaciones de Nisman tampoco pueden ser descartadas por su inclinación por señoritas de la noche.

Porque jamás se había producido un comportamiento tan diametralmente opuesto entre jueces federales y fiscales del mismo fuero. Opuesto y a la vez, uniforme: casi todos los fiscales proceden del mismo modo; casi todos los magistrados también siguen una línea similar.

Para graficar la situación basta con observar cómo, nada menos que ocho fiscales federales presentaron juntos una denuncia para que se investigue si el presunto agente de inteligencia Allan Bogado, mencionado por el fiscal Nisman como la persona que, en el marco del plan criminal de encubrimiento del atentado a la AMIA que estaba denunciando, presionaba a los magistrados de ese fuero en nombre del gobierno nacional. Es decir, casi todos los fiscales federales de primera instancia titulares y el fiscal de la Cámara Federal, denunciaron juntos un hecho derivado de la denuncia madre del extinto fiscal Nisman.

Si nos detenemos un poco más en estos hechos, podremos observar que, a excepción de Federico Delgado y Carlos Rívolo, los otros tres fiscales que no firmaron la citada denuncia son meramente subrogantes, es decir, funcionarios del Ministerio Público que la Procuradora Alejandra Gils Carbo puede desplazar sin dar explicaciones y, por cierto, sin juicio político.

En la misma línea se pueden aportar otros detalles, como la denuncia iniciada por el fiscal Guillermo Marijúan respecto a una presunta actividad de inteligencia ilegal sobre Nisman, por el modo en que las cámaras del Aeropuerto de Ezeiza seguían sus movimientos en el momento que llegó al país. Cabe aclarar que Marijuán también es denunciante en la presentación que se menciona en el párrafo precedente.

Y, por si no bastara con lo anterior, como un hecho inédito en la historia, los fiscales federales convocan a una marcha del silencio en homenaje al colega muerto en circunstancias dudosas. Nunca había ocurrido algo semejante.

En total contrapartida, los magistrados del mismo fuero parecen bastante esquivos a hacerse cargo de la temática. En su momento el juez a cargo de la investigación de la voladura de la AMIA, Rodolfo Canicoba Corral, restó importancia a la denuncia de Nisman, aún sin ser el magistrado a cargo de la misma, y hasta desmintió haber autorizado las escuchas telefónicas que la fundamentaron, cuando el fiscal sostuvo que si lo había hecho.

En idéntico sentido, el juez Ariel Lijo, quien si está a cargo de investigar las irregularidades de la causa principal por la AMIA, rechazó hacerse cargo de investigar la denuncia de Nisman, por no encontrar conexidad entre unas irregularidades y otras. Y para completar el cuadro, el juez Daniel Rafecas, mediante su reemplazante Sebastián Ramos, tampoco quisieron investigar el tema, y se lo devolvieron a Lijo, entendiendo que los expedientes son, sino conexos, relacionados.

Es decir, entre los magistrados, la causa que se origina por la denuncia de Nisman, es una papa caliente que se arrojan unos a otros, negándose a investigarla, mientras que entre los fiscales, la misma arroja una serie de presuntos delitos adicionales que pretenden investigar, y además deciden funcionar coaligados para protegerse.

No es el descripto un comportamiento que pueda reputarse habitual en Comodoro Py, es más bien, una evidente ruptura entre dos patas de los procesos penales federales que deberían funcionar más o menos articuladas. Y tal comportamiento surge evidente a partir del Nismangate. Habrá que esperar para ver si se profundiza la ruptura, hasta dónde llega y qué nuevas consecuencias arroja.

Nuestro país podrá ser un lugar donde la vida de nuestros hijos valga unos pocos centavos, donde ningún argentino de bien querría vivir, gobernado por mafias de una u otra ideología, da igual, que hacen y deshacen a su antojo, que asesinan a quien se interfiera con sus oscuros intereses con absoluta impunidad.

La Argentina será todo esto y seguramente cosas mucho peores si la prueba que Nisman decía tener ya no está, o indica cosas muy distintas a las denunciadas; o si se determina que se trató de un suicidio fruto de un amorío no correspondido justo el día previo a divulgar sus pruebas en el Congreso; o si debemos esperar diez años para saber que ocurrió; o si no lo sabemos nunca.

Y entonces habremos perdido la patria, el pasado y el futuro no tendrán sentido. Mariano Moreno y el General San Martín habrán perdido el tiempo y desperdiciado su vida, la lucha por el voto secreto, la recuperación democrática, los juicios a las juntas, y todo hombre que haya dado su vida, su salud o su intelecto por esta patria, habrá tirado su carne a las hienas, todo lo que hayan hecho habrá valido nada.

Nadie puede prohibirme ese optimismo casi patológico que periódicamente me atrapa sin razón alguna, de creer que por una vez algo distinto va a pasar, y que el después sea un homenaje a esta valiosa vida perdida y a tantas otras que se cegaron en distintas circunstancias. Y que la causa avance rápido, que se descubra y encarcele a los responsables del evidente homicidio, se enjuicie a los que elaboraron la patética puesta en escena, se dilucide el eventual encubrimiento del gobierno argentino que Nisman pretendió probar; y la Argentina pase a ser un país razonable, medianamente serio, donde las mafias tengan que tener cuidado en su accionar, una patria en la que uno pueda creer que hay alguna chance de que las organizaciones criminales no dominen complemente el Estado, un país que nos esperance en que si nuestros hijos se forman, trabajan con ahínco y dedicación, podrán crecer, ser felices, y vivir sin otros temores que los lógicos de cualquier persona que vive en una civilización.

“Nunca Más” fue la frase que quiso inaugurar una nueva etapa de nuestra historia, pero ¿nunca más qué?  La referencia no era una alusión exclusiva a la dictadura, eso es un torpe reduccionismo. Nunca más la muerte, nunca más el Estado vinculado o relacionado con el delito, el encubrimiento, los asesinatos en masa como en la AMIA.  Nunca más la impunidad total y vergonzosa y temible y desconcertante. “Nunca Más”, quiso decir, que el imperio de la ley empezaba a regir sobre los intereses mezquinos de los delincuentes.

El caso Nisman, su muerte y la investigación sobre el eventual encubrimiento que denunció, es un antes y un después, para bien o para mal, en la historia argentina y la vida de todos nosotros. Jamás nos imaginamos que 33 años después debíamos seguir luchando porque el espíritu del “Nunca Más” no sea pisoteado, pero hoy está al borde. Los asesinos de la democracia, de la ley, del estado de derecho, lo han llevado al filo del abismo. El “Nunca Más” está muy cerca de haber muerto con Alberto Nisman.

Es que dicho pacto estaba viciado ab initio, de ilegalidad y de sospechas. Por cierto, no contábamos con la información que llevó al fiscal Alberto Nisman a imputar a la Presidenta de la Nación y a otro grupo de sus colaboradores cercanos, pero del análisis jurídico del Memorandum, de la forma en que se lo sancionó en el Congreso y de la premura del Ejecutivo, surgía evidente que se trataba de un “perdón”, de la consagración de la impunidad y por cierto, todo ello no podía ser gratuito.

Dijimos en aquel escrito hace casi dos años que “un ‘Memorandum de Entendimiento’, para establecer una ‘Comisión de la Verdad’ con un país que al menos, debe ser considerado sospechoso de promover y/o autorizar y/o encubrir una masacre de tales dimensiones contra nuestro país, teniendo especialmente en cuenta, que entre los imputados con solicitud de captura internacional a Interpol se encuentra por ejemplo el Ministro de Defensa iraní” y que “dicha Comisión viola abierta y expresamente el transcripto artículo 109, en tanto que si los miembros de la misma son designados por el Ejecutivo, ¿qué otra cosa puede implicar que el arrogarse por parte del Presidente de la Nación, el conocimiento de una causa pendiente? Especialmente cuando el mismo Memorandum otorga a la Comisión funciones claramente jurisdiccionales, como lo son analizar pruebas, tomar declaración (o “interrogar” como lo llama)…surge así, y sin acudir a mayor abundamiento, una evidente y flagrante violación a los derechos constitucionales, y a sus principios más básicos”.

Lo había anticipado justamente Lipovetzky en este mismo medio, en su artículo del 15 de febrero de 2013 (“La insólita rendición ante Irán”), cuando el Congreso aceleraba los tiempos para sancionar el espurio acuerdo: “Cada vez más evidente heredero del menemismo, el kirchnerismo pretende con esta “comisión” establecer un “paraguas de justicia” sobre la cuestión AMIA, para desarrollar su relación con Irán al margen del atentado, de las vidas sesgadas, de la brutal y traicionera agresión”.

Yo mismo, también en Infobae, pocos días antes, en el artículo titulado “El desconocimiento de la Justicia como Poder del Estado”, expresé que: “De tal modo, la ‘comisión’ estaría compuesta por funcionarios de un país agredido y otros de un país agresor o al menos encubridor de la agresión que costó casi un centenar de vidas. Es una ‘comisión’ al menos curiosa, que permite a los iraníes juzgarse a sí mismos, después de las muestras de dudosa voluntad exhibidas todos estos años”.

Ahora el fiscal federal a cargo de la investigación de la voladura de la mutual AMIA, dice tener elementos probatorios de la existencia de un acuerdo comercial paralelo con Irán, para garantizar el intercambio de petróleo y granos, que para ser efectivizado, requería la “solución del problema político”, es decir, dejar de la lado la determinación judicial de responsabilidades por el brutal y artero ataque a nuestro país. No carece de lógica, lo explicaba Lipovetzky en el mismo artículo referido: “Sin embargo, la Argentina históricamente se condujo de forma poco convencional respecto al “país agresor”. De hecho, las relaciones políticas jamás se interrumpieron y las comerciales se fueron incrementando año a año. Desde el advenimiento del kirchnerismo esta relación de intensificó y la búsqueda de Justicia por el homicidio masivo en la AMIA fue puesta en un segundo plano”.

La verdad y la justicia no pueden esperar más tiempo. La causa por el homicidio de 80 personas en la mutual AMIA, no deja lugar a pactos a espaldas del pueblo para garantizar los intereses políticos del sector gobernante. Se encuentra hoy paralizada, porque los imputados y citados a declaración indagatoria, no se presentan a cumplir con su deber legal, protegidos por el régimen iraní con el que el gobierno argentino intentó pactar. Cuando se trata de delitos de lesa humanidad, hay ciertos principios jurídicos que no rigen, por ejemplo el instituto de la prescripción. En casos como el de la AMIA, al que nadie puede negarle ese carácter, la ley debería establecer un mecanismo para seguir adelante con la investigación “en ausencia” de los acusados.

Otras aberraciones, como la voladura a la fábrica militar de Rio Tercero o el tráfico de armas que incentivó la guerra de dos países hermanos como Ecuador y Perú siguen pendientes en la Justicia. No más ocultamientos, no más acuerdos a espaldas del pueblo, no más impunidad. Las instituciones no pueden seguir degradándose. Un futuro mejor requiere claridad y vigencia de la ley, no encubrimiento.