Podemos resumir los argumentos del Tribunal de la siguiente forma:

Aplicar un régimen de responsabilidad objetiva (por ejemplo, responsabilidad por el riesgo de una actividad, independientemente de la conducta del buscador) a los intermediarios es contrario a la libertad de expresión. Si no hay una obligación legal para que los intermediarios supervisen los contenidos que transmiten, se desprende lógicamente que no habrá responsabilidad si no lo hacen. El Tribunal extiende este análisis a las thumbnails (las imágenes en miniatura en los buscadores), que también serían responsabilidad de quien produce las imágenes y el contenido, y no del intermediario, que solamente las recopila.

¿Cuándo responderían, entonces? El buscador responderá una vez que tome “efectivo conocimiento” de la ilicitud del contenido. El aviso de la ilicitud al buscador deberá ser de parte de una autoridad competente (un juez, por ejemplo), con excepción de los casos en que el contenido sea de “ilicitud manifiesta”, un estándar que, a juicio de la Corte, sería útil para casos claros como la pornografía infantil, y una lista de otros ejemplos. Si bien se puede comprender las razones por las que la Corte menciona esos ejemplos ante una ausencia de regulación legal, lo cierto es que algunas de las situaciones que cita pueden no ser tan claras. Este problema, sin embargo, no desmerece la aproximación del tribunal supremo para resolver la cuestión de fondo, sobre todo por el esfuerzo que hace para que se atiendan los estándares de la propia Corte vinculados al respeto a la libertad de expresión.

Además, la Corte aclara que el uso de medidas cautelares para bajar contenidos debe destinarse a casos completamente excepcionales, ya que toda restricción o límites a la libertad de expresión tienen una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

Dije al principio que el caso se resolvió por mayoría, no por unanimidad. En los días que vendrán, y con más detalle, podrán analizarse en profundidad los problemáticos argumentos del voto en disidencia parcial de los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda. En sus votos, por ejemplo, por un lado responsabilizan a Google por los thumbnails por violación al derecho a la imagen; por el otro, contemplan la posibilidad de una tutela preventiva orientada a evitar que casos como el de Rodríguez ocurran en el futuro.  El esfuerzo que hacen para evitar caer en el saco de quienes los tildarán de aceptar censura previa, no terminan de ser convincentes.

En conclusión, si bien algunas cuestiones que decide la sentencia deberán delimitarse en un futuro –como el estándar de efectivo conocimiento- en líneas generales la decisión es, sin dudas, un precedente valioso para la libertad de expresión en Internet.

En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) cerró recientemente un proceso de consulta pública sobre su propuesta de regulación para garantizar el principio de neutralidad y una Internet abierta. No fue una consulta más: la FCC recibió más de un millón de comentarios al proyecto, que podrían resumirse entre, por un lado, quienes están a favor de que la FCC tenga la autoridad para implementar normas de neutralidad de la red (entre ellos la American Civil Liberties Union (ACLU), Public Knowledge y entidades que agrupan a consumidores); y, por el otro lado, quienes sostienen que un cambio en la regulación que otorgue ese poder a la FCC no es apta para un mercado dinámico y competitivo como el de Internet (en este grupo se encuentran, por ejemplo, poderosos proveedores de conexión como Verizon, AT&T y Comcast). Hay grupos que matizaron estas dos posiciones extremas en sus comentarios. Por ejemplo, el Information Technology Industry Council —el grupo que nuclea a muchas de las compañías más importantes como Apple, Ebay, Facebook, Google, Intel, Microsoft y Yahoo—sostienen que la regulación que implemente la FCC tiene que buscar proteger no solo a los usuarios, sino también a las empresas, tanto las grandes como las pequeñas, aceptando que la norma no debería excluir la posibilidad de que existan acuerdos comerciales que podrían beneficiar a los consumidores.

En el Foro de Gobernanza de Internet (IGF, por sus siglas en inglés) que se llevará a cabo a principios de septiembre, en Turquía, se hará eco de estos debates. El IGF es un foro anual y constituye un espacio de diálogo para todos los sectores (organismos internacionales, gobiernos, privados, academia y organizaciones de la sociedad civil) involucrados en las políticas de regulación de Internet. Durante ese evento, habrá sesiones especialmente dedicadas a debatir sobre lo que está pasando con la neutralidad de la red a nivel global: la propuesta de la FCC y qué pasa en Estados Unidos pero, también, las regulaciones aprobadas por el Parlamento Europeo hace unos meses y la reciente aprobación en Brasil de una ley ómnibus para regulación de Internet que se la conoce como el Marco Civil.

En Argentina, la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación viene trabajando desde 2013 en un proyecto de ley sobre neutralidad de la red. Es positivo que el tema de neutralidad de la red sea establecido en una ley discutida en el Congreso, superando regulaciones administrativas que, bueno es aclararlo, ya existen en nuestro país. También es positivo que, al igual que lo que ocurrió en EEUU, durante el proceso de discusión del anteproyecto fueran convocados a hacer aportes diversos sectores sobre los que impactaría una ley como la que está en estudio. Pero, lamentablemente y contrariando lo que sugerimos varios de los convocados, en la última versión del ante-proyecto de la Comisión, aparecen algunas cuestiones que van en contra del principio de neutralidad, del ejercicio de derechos fundamentales, y del espíritu que originalmente planteaban varias de las propuestas de quienes integran la Comisión.

Por ejemplo, el pre-dictamen de ley elaborado en el Senado señala que el principio de neutralidad solo se aplicará a los contenidos, aplicaciones y servicios “legales”. Cuestionamientos similares a los que surgen en el proceso de consulta en otras latitudes podrían ser aplicados aquí. ¿Quién determinará la legalidad o no de un contenido? ¿Quedaría en manos de las empresas privadas que prestan servicios de acceso a Internet la potestad de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de un contenido, y, en tal caso, degradarlo o bloquearlo? Una regulación semejante iría en contra del ejercicio de derechos fundamentales, en tanto se otorgaría a privados una indiscutible herramienta de censura. Otro ejemplo: de acuerdo al pre-dictamen ciertos “servicios especiales” podrían estar al margen del principio de neutralidad. El mayor problema es que no hay una definición de los “servicios especiales”. Los debates alrededor del mundo dan cuenta de la complejidad de este término y, por ello, merecería una discusión en profundidad.

Todas estas discusiones sobre la neutralidad de la red hacen que, y tal vez sin advertirlo, quienes usamos plataformas y aplicaciones que se sirven de la Internet, estemos viviendo un momento que puede marcar un cambio fundamental en nuestra vida en el ciberespacio. Una mala regulación impactaría negativamente en la Internet tal como la conocemos. El debate está servido en la mesa global. Y, en Argentina, hay tiempo para que se corrijan errores que no lleven a privilegiar a unos pocos en perjuicio de muchos.