El principal problema surge al ampliar el concepto de acto discriminatorio. Bajo el paraguas que propone el documento aprobado, aparecen acciones y omisiones que “a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos transmita y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales, naturalizando o propiciando la exclusión o segregación en razón de pretextos discriminatorios”. El proyecto señala, además, que esta enumeración no es taxativa y que pueden incluirse otros motivos (artículo 5) y la posibilidad de la “discriminación indirecta”, que tendría lugar cuando una norma, criterio o práctica, en apariencia neutra, tiene un impacto negativo en los grupos sociales que la ley busca proteger (artículo 6).

Por otro lado y, de acuerdo con la propuesta, cualquier persona que se sienta afectada por alguna de estas acciones o mensajes puede realizar una denuncia y, a pedido de un juez o de una autoridad administrativa, podrá obligar a la persona denunciada a cesar en la realización del acto discriminatorio en cuestión y recibir una compensación. A su vez, dice el proyecto, podrán adoptarse medidas a fin de prevenir que ese acto se repita (artículo 9).

Ante este panorama, son válidas las dudas y las preguntas a las que hacíamos mención al comienzo del artículo. Por ejemplo, ¿cualquier persona que se sienta discriminada por una ridiculización en la tapa de una revista que utiliza la sátira como principal recurso periodístico podría realizar una denuncia y la revista debería cesar su actividad?

O, si una persona se siente descalificada por una muestra de arte y considera que propicia la exclusión de, por ejemplo, la comunidad católica, ¿podría ir a denunciarla? ¿Este marco legal, que puede ser aprobado en breve, permitiría que esta exhibición sea clausurada? ¿Habilitaría que sean censuradas futuras muestras? ¿Podría, bajo el concepto de “acto discriminatorio”, caer la crítica política?

El marco interamericano de derechos humanos contempla una amplia protección del derecho a la libre expresión. Desde hace al menos 30 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las leyes que establecen limitaciones a la libertad de expresión deben estar redactadas de la forma más clara y precisa, dado que normas amplias y vagas pueden tener un efecto disuasivo en las opiniones por temor a las sanciones. El principal problema es que la vaguedad en las definiciones puede llevar a interpretaciones judiciales que restrinjan la libertad de expresión y otorguen facultades discrecionales a las autoridades de manera inadmisible para la Convención Americana de Derechos Humanos.

Cabe señalar que la vaguedad con que se presentan algunas de las definiciones del proyecto también podría impactar de forma negativa en el ejercicio de la libertad de expresión en internet, dado que abre la puerta a la baja de “contenidos discriminatorios” sin la intervención de una autoridad judicial.

Sin dudas, el problema de la discriminación debe ser atendido por el Estado. El proyecto de ley, en buena hora, impulsaría la implementación de políticas públicas que favorezcan la promoción y la difusión de prácticas contra la discriminación, que fomenten el “ejercicio real y efectivo de los derechos y libertades de grupos históricos y actualmente vulnerados y discriminados” (artículo 17). Creemos que esta es la línea en la que se debería avanzar: en la promoción de la expresión de los grupos históricamente discriminados. Es decir, en políticas que promuevan más libertades y derechos, y más expresión, no menos.

Resulta una obviedad aclarar que hay ámbitos donde pueden establecerse excepciones al acceso a la información. No existe ninguna ley en el mundo que consagre el acceso a la información como un derecho absoluto. En realidad, ocurre todo lo contrario: cualquier ordenamiento jurídico que consagra el derecho a saber establece con claridad que el principio que rige es el de máxima publicidad, para luego dar lugar a la explicación de los casos en que ese derecho puede ser limitado. El proyecto de ley del PEN es contrario a este principio, establecido, entre otras normas y estándares internacionales, por la ley modelo elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos —OEA—. Y es contrario porque su diseño parte de las excepciones y en ningún lugar se explica ni se aclara que la regla debe ser la apertura.

El proyecto del PEN tampoco nos trae ninguna indicación sobre cómo proceder ante la negativa a otorgar información. O cómo actuar frente a una disconformidad sobre las clasificaciones otorgadas a la información. Se puede decir que la respuesta estará en los tribunales. Ello es claro, pero los tiempos de la justicia muchas veces no son los que garantizan un oportuno ejercicio del derecho a saber. La información que no es conocida a tiempo es información que pierde su importancia para el ejercicio de derechos. De haberse conocido las revelaciones de Edward Snowden dentro de 30 años, sin duda, su impacto hubiera sido nulo.

Decía antes que hay ámbitos donde el acceso a la información ha resultado más problemático. Todo lo relacionado con las actividades de inteligencia nacional, tal como las define el proyecto, caen en esa bolsa porque la develación de cierta información puede poner en riesgo la seguridad nacional. Por esta razón, la comunidad internacional ha elaborado una serie de principios para alcanzar un equilibrio entre el derecho a saber y la seguridad nacional. Estos principios fueron compilados en lo que hoy conocemos como los Principios de Tshwane.

Estos principios, basados en el estudio de legislación internacional y nacional, estándares y  buenas prácticas, así como en informes de los expertos establecen, entre otras cosas, que la información debe mantenerse en secreto sólo si su divulgación impone “un riesgo identificable y sustancial de daño significativo a un interés de seguridad nacional legítimo”; que la información relativa a graves violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario siempre debe ser revelada; y que los funcionarios públicos que exponen los abusos del gobierno y actúan en beneficio del interés público deben ser protegidos de represalias.

Nada de eso ha sido tenido en cuenta en el proyecto del PEN. Sobre el impacto de estos principios en el ámbito internacional sólo basta recordar las palabras de Frank La Rue cuando, como Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de las Naciones Unidas, dijo: “Los Principios son una contribución importante para el desarrollo del derecho de acceso a la información y el derecho a la verdad en casos de violaciones de derechos humanos, y creo que deben ser adoptados por el Consejo de Derechos Humanos. Todos los Estados deben reflejar estos Principios en sus interpretaciones de la ley de seguridad nacional.”

Nuestro país tiene una deuda pendiente: contar con una ley de acceso a la información a nivel federal, como tienen, salvo contadas excepciones, todos los países de América Latina. Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la LIN sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Al hacerlo, el PEN ha desperdiciado una enorme oportunidad. Pero el proceso ya está iniciado y mi sugerencia es que se tomen en cuenta las discusiones, principios y modelos como los que destaco en esta nota. De no hacerlo, la ley que se sancione será un producto que no beneficiará a nuestra democracia. 

Podemos resumir los argumentos del Tribunal de la siguiente forma:

Aplicar un régimen de responsabilidad objetiva (por ejemplo, responsabilidad por el riesgo de una actividad, independientemente de la conducta del buscador) a los intermediarios es contrario a la libertad de expresión. Si no hay una obligación legal para que los intermediarios supervisen los contenidos que transmiten, se desprende lógicamente que no habrá responsabilidad si no lo hacen. El Tribunal extiende este análisis a las thumbnails (las imágenes en miniatura en los buscadores), que también serían responsabilidad de quien produce las imágenes y el contenido, y no del intermediario, que solamente las recopila.

¿Cuándo responderían, entonces? El buscador responderá una vez que tome “efectivo conocimiento” de la ilicitud del contenido. El aviso de la ilicitud al buscador deberá ser de parte de una autoridad competente (un juez, por ejemplo), con excepción de los casos en que el contenido sea de “ilicitud manifiesta”, un estándar que, a juicio de la Corte, sería útil para casos claros como la pornografía infantil, y una lista de otros ejemplos. Si bien se puede comprender las razones por las que la Corte menciona esos ejemplos ante una ausencia de regulación legal, lo cierto es que algunas de las situaciones que cita pueden no ser tan claras. Este problema, sin embargo, no desmerece la aproximación del tribunal supremo para resolver la cuestión de fondo, sobre todo por el esfuerzo que hace para que se atiendan los estándares de la propia Corte vinculados al respeto a la libertad de expresión.

Además, la Corte aclara que el uso de medidas cautelares para bajar contenidos debe destinarse a casos completamente excepcionales, ya que toda restricción o límites a la libertad de expresión tienen una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

Dije al principio que el caso se resolvió por mayoría, no por unanimidad. En los días que vendrán, y con más detalle, podrán analizarse en profundidad los problemáticos argumentos del voto en disidencia parcial de los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda. En sus votos, por ejemplo, por un lado responsabilizan a Google por los thumbnails por violación al derecho a la imagen; por el otro, contemplan la posibilidad de una tutela preventiva orientada a evitar que casos como el de Rodríguez ocurran en el futuro.  El esfuerzo que hacen para evitar caer en el saco de quienes los tildarán de aceptar censura previa, no terminan de ser convincentes.

En conclusión, si bien algunas cuestiones que decide la sentencia deberán delimitarse en un futuro –como el estándar de efectivo conocimiento- en líneas generales la decisión es, sin dudas, un precedente valioso para la libertad de expresión en Internet.

En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) cerró recientemente un proceso de consulta pública sobre su propuesta de regulación para garantizar el principio de neutralidad y una Internet abierta. No fue una consulta más: la FCC recibió más de un millón de comentarios al proyecto, que podrían resumirse entre, por un lado, quienes están a favor de que la FCC tenga la autoridad para implementar normas de neutralidad de la red (entre ellos la American Civil Liberties Union (ACLU), Public Knowledge y entidades que agrupan a consumidores); y, por el otro lado, quienes sostienen que un cambio en la regulación que otorgue ese poder a la FCC no es apta para un mercado dinámico y competitivo como el de Internet (en este grupo se encuentran, por ejemplo, poderosos proveedores de conexión como Verizon, AT&T y Comcast). Hay grupos que matizaron estas dos posiciones extremas en sus comentarios. Por ejemplo, el Information Technology Industry Council —el grupo que nuclea a muchas de las compañías más importantes como Apple, Ebay, Facebook, Google, Intel, Microsoft y Yahoo—sostienen que la regulación que implemente la FCC tiene que buscar proteger no solo a los usuarios, sino también a las empresas, tanto las grandes como las pequeñas, aceptando que la norma no debería excluir la posibilidad de que existan acuerdos comerciales que podrían beneficiar a los consumidores.

En el Foro de Gobernanza de Internet (IGF, por sus siglas en inglés) que se llevará a cabo a principios de septiembre, en Turquía, se hará eco de estos debates. El IGF es un foro anual y constituye un espacio de diálogo para todos los sectores (organismos internacionales, gobiernos, privados, academia y organizaciones de la sociedad civil) involucrados en las políticas de regulación de Internet. Durante ese evento, habrá sesiones especialmente dedicadas a debatir sobre lo que está pasando con la neutralidad de la red a nivel global: la propuesta de la FCC y qué pasa en Estados Unidos pero, también, las regulaciones aprobadas por el Parlamento Europeo hace unos meses y la reciente aprobación en Brasil de una ley ómnibus para regulación de Internet que se la conoce como el Marco Civil.

En Argentina, la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación viene trabajando desde 2013 en un proyecto de ley sobre neutralidad de la red. Es positivo que el tema de neutralidad de la red sea establecido en una ley discutida en el Congreso, superando regulaciones administrativas que, bueno es aclararlo, ya existen en nuestro país. También es positivo que, al igual que lo que ocurrió en EEUU, durante el proceso de discusión del anteproyecto fueran convocados a hacer aportes diversos sectores sobre los que impactaría una ley como la que está en estudio. Pero, lamentablemente y contrariando lo que sugerimos varios de los convocados, en la última versión del ante-proyecto de la Comisión, aparecen algunas cuestiones que van en contra del principio de neutralidad, del ejercicio de derechos fundamentales, y del espíritu que originalmente planteaban varias de las propuestas de quienes integran la Comisión.

Por ejemplo, el pre-dictamen de ley elaborado en el Senado señala que el principio de neutralidad solo se aplicará a los contenidos, aplicaciones y servicios “legales”. Cuestionamientos similares a los que surgen en el proceso de consulta en otras latitudes podrían ser aplicados aquí. ¿Quién determinará la legalidad o no de un contenido? ¿Quedaría en manos de las empresas privadas que prestan servicios de acceso a Internet la potestad de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de un contenido, y, en tal caso, degradarlo o bloquearlo? Una regulación semejante iría en contra del ejercicio de derechos fundamentales, en tanto se otorgaría a privados una indiscutible herramienta de censura. Otro ejemplo: de acuerdo al pre-dictamen ciertos “servicios especiales” podrían estar al margen del principio de neutralidad. El mayor problema es que no hay una definición de los “servicios especiales”. Los debates alrededor del mundo dan cuenta de la complejidad de este término y, por ello, merecería una discusión en profundidad.

Todas estas discusiones sobre la neutralidad de la red hacen que, y tal vez sin advertirlo, quienes usamos plataformas y aplicaciones que se sirven de la Internet, estemos viviendo un momento que puede marcar un cambio fundamental en nuestra vida en el ciberespacio. Una mala regulación impactaría negativamente en la Internet tal como la conocemos. El debate está servido en la mesa global. Y, en Argentina, hay tiempo para que se corrijan errores que no lleven a privilegiar a unos pocos en perjuicio de muchos.

Por esta razón, no es insensato afirmar que hoy sin acceso a Internet es imposible ejercer adecuadamente la libertad de expresión. Las distintas posibilidades que tenemos de expresarnos a través de blogs, redes sociales, plataformas como Twitter, etc, lo demuestran a cabalidad. El relativo bajo costo de Internet hace que sea económico llegar con nuestros pensamientos a miles o millones de personas sin tener que contar con los medios de comunicación para hacerlo (la prensa, la radio y la televisión).

No es este el lugar para reseñar las múltiples declaraciones, resoluciones e informes de órganos de las Naciones Unidas o de la Orgnización de Estados Americanos que vienen resaltando lo que he señalado antes. Vale sólo señalar que una Resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas donde observó en Junio de 2012 que […]que el ejercicio de los derechos humanos, en particular del derecho a la libertad de expresión, en Internet es una cuestión que reviste cada vez más interés e importancia debido a que el rápido ritmo del desarrollo tecnológico permite a las personas de todo el mundo utilizar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones […].En la misma Resolución, el Consejo afirmó […]que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet, en particular la libertad de expresión, que es aplicable sin consideración de fronteras y por cualquier procedimiento que se elija, de conformidad con el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos […].

Dicho todo esto, no podemos dejar de ver que aparecen nuevos desafíos cuando hablamos de libertad de expresión e Internet. Muchos de ellos caen en el saco de lo que comunmenete llamamos la “regulación de Internet”. Los temas que se incluyen dentro de este concepto son muchos. Entre ellos está la responsabilidad de los “intermediarios” -por ejemplo los motores de búsqueda de información- por los contenidos que ellos no producen; el tema de la neutralidad de la red -es decir la no discriminación de contenidos por parte de los proveedores de Internet-; y las políticas de filtrado y bloqueos de contenidos, que mal reguladas o aplicadas de manera desproporcionada llevarían a casos de censura.

Respecto de esto último, para los medios de comunicación, un desafío todavía no resuelto se refiere a la moderación de los comentarios de los lectores de las notas que se publican. Los ejemplos que podemos encontrar van desde lo que se conoce como la “pre-moderación”, esto es, ejercer una suerte de censura previa de contenidos; la “post-moderación” es decir, el bajar contenidos una vez publicados; o la “moderación reactiva”, esto es, la baja de los contenidos una vez que alguién se queja de los mismos y el medio los considera ilegales. En cualquiera de los tres casos, y aún reconociendo que puede haber ejemplos donde la moderación sea necesaria, creo que ellos deben ser muy excepcionales porque corremos el riesgo de implantar y permitir modelos de censura “privada” que poco tienen que ver con el ejercicio de la libertad de expresión en una sociedad democrática.

En conclusión: estos desafíos deben ser abordados de una manera cuidadosa, poniendo como centro el respeto a los derechos fundamentales. Y deben ser abordados tanto por políticas públicas diseñadas desde el Estado como por las políticas de los distintos actores privados que intervienen en el proceso de la comunicación por Internet.