Por la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), adoptada en Nueva York, Estados Unidos (31/10/2003), mediante la ley 26097, Argentina se comprometió a promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción.

De ese instrumento internacional emerge el deber para el país de evaluar “la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 37 de la CNUCC prevé: “Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley”. De su texto surge la figura del arrepentido, cuya incorporación a la legislación penal para los delitos de corrupción pública postuló el presidente Mauricio Macri en su discurso ante la Asamblea Legislativa del 1º de marzo pasado.

En los sustancial, el aludido artículo postula que cada Estado parte: 1) adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos de corrupción a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto; 2) considerará la posibilidad de prever la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos de corrupción pública; 3) considerará la posibilidad de prever la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los referidos delitos.

Podemos afirmar, entonces, que un proyecto que incorpore la figura del arrepentido o colaborador judicial, en tanto respete los preceptos de la CNUCC, no podrá ser tachado de violar el derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo que custodiará debidamente el respeto irrestricto de las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio.

Recodemos que, en el derecho penal interno, la figura del arrepentido o delator judicial fue incorporada: i) en el artículo 29 ter de la ley 23737 de estupefacientes (con las modificaciones introducidas por la ley 24424); ii) por la ley 25241 a los hechos de terrorismo; y iii) por la ley 26364 al Código Penal de la Nación como artículo 41 ter, para los tipos penales de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo.

La complejidad de los delitos de corrupción reclama la incorporación de este instituto con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la prevención y el combate de la corrupción.

Las figuras penales premiadas —a mayor información, mayor atenuación de la pena— deberían ser los delitos de cohecho y tráfico de influencias; malversación de caudales públicos; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; exacciones ilegales y enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

La finalidad de la norma es “regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso” (artículo 1.°) respecto de las denominadas atribuciones legislativas de excepción que —en principio y con carácter extraordinario— asisten al Poder Ejecutivo. De esta manera, se legisla el trámite de aprobación o rechazo para los DNU.

Aunque la ley 26122 elude el término control, este es el sentido profundo de la cláusula del artículo 99, inciso 3, añadida por la reforma de 1994. El texto del inciso 12 del artículo 100 (que enumera las atribuciones y los deberes del jefe de gabinete de ministros) predica que al funcionario le corresponde “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral”.

La preocupación de los constituyentes de 1994 por el control de la facultad excepcional del Ejecutivo legislando se manifiesta también en la exigencia de la creación de una ley especial, sancionada por “mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. En clave política: la Carta Magna procuró un consenso parlamentario agravado.

La comisión prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución —Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo de la ley 26122— constituye un verdadero órgano constitucional de control político. Se trata del único mecanismo genuino de control político del ejercicio de estas potestades excepcionales del Presidente (Daniel Sabsay, “Paradojas del control ciudadano”, La Nación, 14/10/2004).

Ahora bien, todo el sistema de supervisión y fiscalización política que pensaron los constituyentes de 1994 entra en tensión cuando nos detenemos en la disposición del artículo 24 de la ley 26122: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.

Sólo el rechazo de ambas Cámaras trae aparejado su derogación. Si el Poder Ejecutivo lograra mayoría en una de las Cámaras, el DNU eludiría la derogación.

Contrario sensu: la aprobación de un DNU por una sola de las Cámaras es requisito suficiente para la validez de la norma. El artículo 24 de la ley 26122 no guarda coherencia con el mecanismo para la formación y la sanción de las leyes. Ese procedimiento estatuye que para la aprobación de una ley se requiere el consenso expreso de las dos Cámaras. Basta el rechazo de una de ellas para que la norma no adquiera existencia.

Los decretos de necesidad y urgencia tienen su génesis en atribuciones legislativas —de excepción— otorgadas por la Carta Magna al Poder Ejecutivo, pero es innegable su naturaleza legislativa. Son derecho positivo, crean obligaciones y otorgan derechos a las personas físicas y jurídicas de la república.

Consecuencia de su naturaleza legislativa es que deberían respetar, en su formación y su sanción, idéntico trámite que la ley fundamental demanda para que se construya una ley del Poder Legislativo (ley en sentido formal).

Si bien el DNU no es una ley en sentido formal, participa de la naturaleza legislativa, porque tiene alcances generales, al igual que la ley del Congreso. Esta es la diferencia fundamental con el acto administrativo, típica manifestación del Poder Ejecutivo, donde se crean derechos y obligaciones —por principio— de alcance individual.

Resulta opuesto a esa lógica que el Poder Ejecutivo pueda construir una norma bajo la forma de un DNU con el concurso de una sola de las Cámara del Congreso de la Nación, porque la expresión de una Cámara no equivale a la voluntad del Poder Legislativo, ello así, porque la Constitución ha organizado ese poder como un sistema bicameral, no unicameral.

En la causa “Risolía de Ocampo” (CSJN, 02/08/2000; la ley 2000-D-593), la Corte ejerció un control amplio de los decretos de necesidad y urgencia, en especial en cuanto a su constitucionalidad y dejó sentada la jurisprudencia que tal control no debe limitarse únicamente a aspectos formales, sino que debe analizar aspectos que hacen al mérito. Esto es: si se dieron las circunstancias excepcionales o si existe proporción razonable entre la medida dictada y las cuestiones que se pretenden solucionar o si fue imposible seguir los trámites ordinarios. En esa ocasión, el Tribunal Federal no cuestionó la constitucionalidad del sistema de aprobación unicameral.

Sería saludable reparar esta inconsistencia constitucional, a través de una ley modificatoria del artículo 24, ley 26122. Mientras tanto, al Poder Ejecutivo le bastará con lograr la mayoría necesaria en una de las Cámaras del Parlamento para que el DNU supere el filtro del Poder Legislativo.