En oportunidad de comentar el proyecto de Ley de Pago Soberano que el Poder Ejecutivo remitiera a consideración del Parlamento Nacional, sosteníamos que si bien el proyecto removía en su art. 8º el obstáculo del art. 4ª de la ley 26.886, que prohibía ofrecer a los tenedores de deuda pública que hubieran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de cualquier otro tipo, un trato más favorable que a aquellos que no lo hubieran hecho, mantenía la limitación del art. 2º, esto es que “Los términos y condiciones financieros que se ofrezcan no podrán ser mejores que los ofrecidos a los acreedores en la reestructuración de deuda dispuesta por el Decreto Nº 563/10” (decreto que autorizó el canje II, del año 2010).

El pasado 12 de setiembre se publicó en el Boletín Oficial la Ley nº 26.984 de Pago Soberano y Reestructuración de Deuda. De su lectura se desprende que continúa vigente la imposibilidad de ofrecer a los holdouts otras condiciones que las que ya rechazaran durante los años que se tramitó el pleito ante los tribunales de Nueva York. Ello así ya que, al aludido impedimento que fluye de la cláusula RUFO -que, insistimos, caduca el 31 de diciembre de 2014- se agrega el que se desprende de la legislación nacional, esto es la ley 26.886, específicamente de su artículo 2º, que la ley nº 26.984 no deroga, por el contrario, reafirma en su vigencia a lo largo del capítulo 3º, especialmente en los arts. 9 y 10.

La consecuencia forzada, es que, si en enero de 2015 el Poder Ejecutivo quisiera acordar con los holdouts mejores condiciones que las acordadas a quienes ingresaron a los canjes 2005 y 2010, debería obtener a través de una ley del Congreso Nacional una autorización en tal sentido, concretamente la derogación del evocado artículo 2º de la ley 26.886.

La pregunta que cabe formularse es, si efectivamente se piensa en resolver el entuerto cuando desaparezca la amenaza de la RUFO, por qué no se aprovechó para incorporar al proyecto de ley que fue aprobado prácticamente sin modificaciones alguna previsión en tal sentido. Esa omisión tal vez sea un indicador de cuáles son los planes futuros del gobierno kirchnerista.

En sintonía con lo que afirmábamos, el Poder Ejecutivo ha remitido al Parlamento Nacional  un  proyecto de Ley  que postula declarar de interés público: 1)  la Reestructuración de la Deuda 2005-2010;  y  2) el pago soberano local, que comprenda al cien por ciento de los Tenedores de Títulos Públicos de la República Argentina,

Es que, de acuerdo con los términos de la Ley N° 26.886, el Poder Ejecutivo Nacional sólo cuenta con facultades limitadas de renegociación, que no lo autorizan, en la actualidad, a ofrecer mejores condiciones financieras que las oportunamente acordadas a los tenedores de bonos que hubieran ingresado en anteriores canjes, ni tampoco a aquellos que hubieran iniciado acciones judiciales, un trato más favorable que a aquellos que no lo hubieran hecho (arts. 2 y 4).

En orden a esta limitación, el artículo 8° del aludido proyecto, autoriza al Ministerio de Economía a instrumentar el Canje de los Títulos Públicos que fueran elegibles y que aún no ingresaron a la Reestructuración de Deuda Soberana 2005-2010, conforme lo establecido por la Ley N° 26.886.

El proyecto de ley tiene dos capítulos bien diferenciados, a saber:

1) El capítulo 2ª destinado a  asegurar el cobro de los tenedores que adhirieron a la Reestructuración de Deuda Soberana 2005-2010.

• Partiendo de lo que califica como “pública y notoria incapacidad de actuar del Bank of New York Mellon como Agente Fiduciario del Convenio de Fideicomiso 2005-2010”.   y el derecho de la República Argentina de velar por el efectivo cobro de sus Tenedores, autoriza al Ministerio de Economía a adoptar las medidas necesarias para remover al Bank of New York Mellon como Agente Fiduciario,  y a designar, en su reemplazo, a Nación Fideicomisos S.A.
• Para ello se dispone la creación de una cuenta especial cuyo objeto será aplicar los fondos allí depositados en fiducia al pago de los servicios de deuda correspondientes, autorizándose al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a efectuar los pagos.
• Deja a salvo el derecho de los Tenedores de designar a un nuevo Agente Fiduciario que garantice el canal de cobro de los servicios correspondientes a los Títulos Reestructurados del Convenio de Fideicomiso 2005-2010.
• ni  los Tenedores optan, en forma individual o colectiva, por solicitar un cambio en la legislación y jurisdicción aplicable a sus títulos,  se autoriza al Ministerio de Economía a instrumentar –en ese supuesto- un canje por nuevos Títulos Públicos, regidos por legislación y jurisdicción local, en términos y condiciones financieras idénticas, y por igual valor nominal, a los de los Títulos Reestructurados que se presenten al canje.

2) El capítulo 3ª  destinado a los tenedores que aún no ingresaron a la Reestructuración de Deuda Soberana 2005-2010.

• La ley abarca el ciento por  ciento de los Tenedores de Deuda. Con relación a los Tenedores que aún no ingresaron a la Reestructuración de Deuda Soberana 2005-2010, se contempla la creación de otra cuenta especial en la que se depositarán los fondos equivalentes a los que correspondería pagar por los servicios de los nuevos Títulos Públicos que en el futuro se emitan –art. 1º de la Ley Nº 26.886-, autorizándose al Ministerio de Economía a efectuar los depósitos pertinentes.
• Se crea  la cuenta  “Fondo Ley Nº .….. – Pago Soberano de Deuda Pendiente de Canje”, que será una cuenta especial de Nación Fideicomisos S.A. en el Banco Central de la República Argentina abierta en virtud de la buena fe de la Nación Argentina, y de su voluntad y capacidad de pago en condiciones equitativas para todos sus acreedores, según la interpretación convencional y generalmente aceptada del término pari passu.

Pretendiendo dar respuesta al interrogante que sirve de título a estas reflexiones, digamos que el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo Nacional remueve  en su art. 8º el obstáculo del art. 4ª de la ley 26.886,  que prohibía  ofrecer a los tenedores de deuda pública que hubieran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de cualquier otro tipo, un trato más favorable que a aquellos que no lo hubieran hecho,  pero mantiene la limitación del art. 2º, esto es que “Los términos y condiciones financieros que se ofrezcan no podrán ser mejores que los ofrecidos a los acreedores en la reestructuración de deuda dispuesta por el Decreto Nº 563/10” (decreto que autorizó el canje II).

En pocas palabras, continúa vigente la imposibilidad de ofrecer a los holdouts otras condiciones que las que ya rechazaran durante los años que duró el pleito ante los tribunales de Nueva York, impedimento que no fluye exclusivamente  de la cláusula RUFO (Rights Upon Future Offers), que caduca el 31 de diciembre de 2014  sino, también, de la legislación nacional, la evocada ley 26.886, específicamente de su artículo 2º, que el proyecto de ley analizado no solo no deroga, sino que reafirma en su vigencia a lo largo del capítulo 3º, especialmente en los arts. 9 y 10.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso sancionaron la Ley 26.886  que autoriza al Poder Ejecutivo nacional, a través del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a realizar todos aquellos actos necesarios para la conclusión del proceso de reestructuración de los títulos públicos que fueran elegibles para el canje dispuesto en el Decreto Nº 1.735 del 9 de diciembre de 2004 –canje I-,  que no hubiesen sido presentados al mismo ni al canje dispuesto por el Decreto Nº 563 de fecha 26 de abril de 2010 –canje II-. en los términos del artículo 65 de la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, con el fin de adecuar los servicios de dicha deuda a las posibilidades de pago del Estado nacional en el mediano y largo plazo.

Pero recordemos como se sucedieron los acontecimientos, hasta llegar a la ley 26.886:

1) En 2005 el Poder Ejecutivo pidió al Congreso la sanción de una ley  que aprobara los términos y condiciones de la oferta de reestructuración de la deuda pública, declarada en default en 2001.

La ley 26.017, conocida como “ley cerrojo”,  entró en vigencia en febrero de 2005, autorizaba el canje de deuda del Decreto N° 1735/2004.  La ley  prohibía, en su artículo 2°, ulteriores  negociaciones con aquellos acreedores que no hubieran adherido al canje después del 25 de febrero, y apuntó a dar una clara señal a los bonistas, que no habría una mejora en la oferta del canje para los que no ingresaran a la operación.

El sentido del “cerrojo” respondía a que el mercado financiero consideraba que la cláusula RUFO (right upon future offers), contenida en los nuevos títulos a emitir para el canje, no alcanzaba a acuerdos judiciales o extrajudiciales, en consecuencia, sin la promesa de no volver a abrir el canje, éste  fracasaría.

2) Luego, en 2010, el Gobierno impulsó una ley para suspender la vigencia de la ley cerrojo, mientras duraba el canje II.  La ley 26.017 –ley cerrojo- fue suspendida en diciembre de 2009, por la ley 26.547.

Entre los dos canjes, se había logró regularizar el 92,4% de la deuda defaulteada. Entonces, las reestructuraciones de 2005 y 2010  no lograron concluir el proceso de canje de títulos defaulteados en 2001, el porcentaje restante constituyó el grupo de los denominados holdouts, de ese universo a los que iniciaron acciones judiciales se los designa  como “buitres”.

3) Así, llegamos a diciembre de 2012, en que se dictó la  Ley 26.886, destinada a reabrir, por tercera vez, el canje, a fin de resolver el tema “holdouts”.

Ahora bien, tanto la ley 26.547 que permitido el canje II,  como la vigente ley 26.886, si bien autorizan al Poder Ejecutivo a hacer una oferta a los holdouts -y eliminan la imposibilidad de efectuar acuerdos judiciales o extrajudiciales-, incorporaron una disposición que impedía brindar términos y condiciones mejores que los dados en 2005 y 2010.

El art. 2  de la ley 26.886 dispone: “Los términos y condiciones financieros que se ofrezcan no podrán ser mejores que los ofrecidos a los acreedores en la reestructuración de deuda dispuesta por el Decreto Nº 563/10” (decreto que autorizó el canje II).

Mientras que el  segundo párrafo del art. 4º  predica que: “Prohíbese ofrecer a los tenedores de deuda pública que hubieran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de cualquier otro tipo un trato más favorable que a aquellos que no lo hubieran hecho”.

Por lo que, si a pesar de todo, el Ejecutivo pretendiera formular alguna oferta a los holdouts carece de autorización de Congreso, por lo que necesitará de una ley que levante la prohibición evocada.

Dicho de otro modo, la habilitación que el Parlamento ha otorgado al Ejecutivo  lo faculta para ofrecerle a los holdouts entrar al canje, pero en las mismas condiciones que los holdin. Las limitaciones no brotan solamente de la cláusula RUFO, que caduca el 31 de diciembre de 2014  sino, además, de la legislación nacional, la evocada ley 26.886, específicamente en los artículos 2 y 4.

En consecuencia, constitucionalmente, es necesario que el  Parlamento autorice al Poder Ejecutivo nacional a mejorar las condiciones de los canjes de 2005 y 2010,  en razón que arreglar el pago de la deuda externa es atribución de Congreso de la Nación (art. 75, inciso 7º de la Constitución Nacional).

Concretamente se debe modificar la ley 26.886, que obstaculiza, sin fecha de vencimiento, las negociaciones, en términos similares a la famosa cláusula RUFO.