Por la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), adoptada en Nueva York, Estados Unidos (31/10/2003), mediante la ley 26097, Argentina se comprometió a promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción.

De ese instrumento internacional emerge el deber para el país de evaluar “la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 37 de la CNUCC prevé: “Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley”. De su texto surge la figura del arrepentido, cuya incorporación a la legislación penal para los delitos de corrupción pública postuló el presidente Mauricio Macri en su discurso ante la Asamblea Legislativa del 1º de marzo pasado.

En los sustancial, el aludido artículo postula que cada Estado parte: 1) adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos de corrupción a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto; 2) considerará la posibilidad de prever la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos de corrupción pública; 3) considerará la posibilidad de prever la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los referidos delitos.

Podemos afirmar, entonces, que un proyecto que incorpore la figura del arrepentido o colaborador judicial, en tanto respete los preceptos de la CNUCC, no podrá ser tachado de violar el derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo que custodiará debidamente el respeto irrestricto de las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio.

Recodemos que, en el derecho penal interno, la figura del arrepentido o delator judicial fue incorporada: i) en el artículo 29 ter de la ley 23737 de estupefacientes (con las modificaciones introducidas por la ley 24424); ii) por la ley 25241 a los hechos de terrorismo; y iii) por la ley 26364 al Código Penal de la Nación como artículo 41 ter, para los tipos penales de privación ilegítima de la libertad y secuestro extorsivo.

La complejidad de los delitos de corrupción reclama la incorporación de este instituto con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la prevención y el combate de la corrupción.

Las figuras penales premiadas —a mayor información, mayor atenuación de la pena— deberían ser los delitos de cohecho y tráfico de influencias; malversación de caudales públicos; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; exacciones ilegales y enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

Tanto Nicolás Ciccone como Guillermo Reinwick, expresaron su sorpresa ante tal situación y adelantaron que la impugnaran por la vía de la nulidad y del recurso de apelación.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿por qué es importante que el juez Lijo los haya procesado por cohecho activo?

Sucede que el delito de cohecho pasivo (art. 256 del Código Penal) por el que está procesado Amado Boudou como autor -y José María Núñez Carmona y Alejandro Vandenbroele como partícipes necesarios (artículo 45 del Código Penal)-, es un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, no puede haber cohecho pasivo si no se verifica el cohecho activo.

La figura reclama de un funcionario público que acepta o recibe dinero, la dádiva o la promesa, y de un sujeto activo que ofrece dinero o dádivas, que puede ser un particular o un funcionario público.

Se trata de un acuerdo donde un tercero entrega un precio o hace una promesa a un funcionario para que éste haga o deje de hacer algo relativo a su competencia funcional. Es un verdadero contrato con objeto ilícito.

El acuerdo espurio debe versar sobre un hecho determinado, que será un acto influido en la esfera de competencia del funcionario.

La parte privada de ese acuerdo espurio, está constituida por Nicolás Ciccone (en su carácter de socio de la firma Ciccone Calcográfica), y Guillermo Reinwick.

Sostiene el juez Lijo en el auto de procesamiento que Boudou, a través de The Old Fund –representada por Vandenbroele- y mediante la actividad que desarrolló Núñez Carmona, aceptó la oferta formulada por Ciccone con la colaboración de Reinwick, y esa oferta estaba destinada a formalizar un convenio cuya obligación principal de cumplimiento sólo podía ser posible con la intervención de un funcionario público de alto rango, con incidencia en el equipo económico de la administración pública nacional.

Los Ciccone acudieron a una persona que podía con una seguridad rayana en la certeza lograr sus propósitos, porque se trataba de la máxima autoridad en la materia, con competencia funcional sobre todos los organismos bajo la órbita de su interés -Secretaría de Comercio, AFIP, BCRA y Casa de la Moneda.

El pacto tenía una causa fin ilegítima: la realización por parte de Boudou de determinadas acciones relativas a su cargo. Esas acciones, por tratarse de un delito de mera actividad -esto es, que no requiere la existencia de un resultado o consecuencia posterior a la manifestación de la voluntad-, bastaron para configurar el cohecho pasivo.

Por esta razón, los actos posteriores realizados por Boudou, a pesar de estar fáctica conectados con este primer episodio, están alcanzados por otro tipo penal (las negociaciones incompatibles con la función pública), justamente porque una de las condiciones objetivas que exige el delito de cohecho es aquella que predica el carácter futuro que deben tener los actos a cargo del funcionario público.

En conclusión, para procesar a un funcionario público como autor del delito de cohecho pasivo, es necesario contar con un corruptor, quien será imputado por cohecho activo.

El cohecho es un delito contra la administración pública constituido por un acto bilateral, reclama codelincuencia necesaria, una pareja, debe existir alguien que induce y alguien que es inducido.

Decimos que es bilateral, (aunque se tipifica por separado el cohecho pasivo del cohecho activo) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador y la del cohechado. El primero, es quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo, es el funcionario público que por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.