Sostiene el voto de la jueza Etcheverry del TOC n° 6 que “La situación procesal de Carrascosa no es la misma de aquel que padece una restricción cautelar a la espera de una decisión jurisdiccional. En su caso, tal decisión ya acaeció en primera y segunda instancia, y sin perjuicio de su revisión ulterior -ahora ordenada por la Corte de Nación-, el encartado ha sido hallado penalmente responsable y condenado a una pena concreta y determinada”.

Además, enfatizó que “debe apreciarse la gravedad del hecho materia de condena en autos -homicidio calificado por el vínculo- y la severidad de la pena impuesta -prisión perpetua-”.

La cuestión presenta una interesante oportunidad para advertir la aplicación práctica de un principio constitucional que muchas veces repetimos, sin detenernos a pensar en su profundo significado y su proyección en nuestra vida de relaciones. Me refiero al principio de inocencia del art. 18 de la Carta Magna.

La inocencia es más que un principio, es un estado, estado inmanente a la condición de hombre. Hace a la esencia misma del hombre. Ese estado sólo se cancela o desaparece jurídicamente frente a una sentencia condenatoria firme, pasada en autoridad de cosa juzgada.

La sentencia condenatoria adquiera el status de cosa juzgada cuando se hubiesen rechazado todos los recursos extraordinarios posibles, o cuando se hubiesen dejado transcurrir los términos para deducirlos sin hacer uso del derecho, recién, fenecido dicho término sin que haya producido impugnación alguna, el fallo condenatorio queda firme, y adquiere su inmutabilidad.

Por tanto, es recién cuando ha adquirido firmeza la sentencia condenatoria, que cesa la calidad de “procesado” que venía revistiendo hasta entonces el imputado, para pasar a convertirse en “condenado”, cancelándose el estado de inocencia en forma definitiva, con la confirmación de la culpabilidad del sometido a proceso (Fallos 327:3802 “Dubrá”)

Ha sostenido invariablemente nuestra Corte Federal que la expresa indicación del procesado de recurrir ante el tribunal impide considerar firme al pronunciamiento (Fallos 310:1797 y 330:2826 “Olariaga”).

En igual sentido ha predicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Suárez Rosero” (sentencia de 12/11/1997), al sostener que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con el cual se agota su jurisdicción, destacando que especialmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo todos los recursos que pudieran eventualmente presentarse.

Mientras eso no sucede rige el “principio de libertad en el proceso penal”, porque subsiste la posibilidad que el fallo sea revocado o anulado mediante un recurso

La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. Se receptan de este modo los principios instituidos en el denominado “bloque de constitucionalidad federal” (arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 11, inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos humanos, art. 9, inc. 3 y art. 14, inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 7, inc. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Ese principio de libertad -favor libertatis- durante todo el proceso, solamente es desplazado por la existencia de los denominados “riesgos procesales”. Los riesgos procesales habilitan la limitación de la libertad durante el proceso.

El juzgador podrá disponer una medida cautelar máxima —encarcelamiento— de acreditarse razones suficientes que justifiquen la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.

Esas razones suficientes reclaman que se analice, en cada caso concreto, si se verifican elementos concretos que lleven a sostener que el imputado se fugará o entorpecerá la investigación.

Toda decisión jurisdiccional tendiente a privar de la libertad al imputado -insisto, antes que exista sentencia condenatoria firme- deberá necesariamente indicar las razones objetivas que permitan sostener que aquél obstruirá los fines del proceso. De tal suerte, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga, la prisión -existiendo recursos pendientes- se vuelve injustificada.

En el “caso Carrascosa” no se hace mención alguna a circunstancias objetivas concretas que permitan presumir aquellos riesgos. Sólo se destaca la gravedad del delito, pero no se habla de peligros procesales. Concretamente, de peligro de fuga, ya que el otro “peligro” ha devenido abstracto desde que la investigación está completa, por lo que entonces mal puede obstaculizarla.

La condición de hombre público con arraigo (domicilio y empleo fijo y conocido) que siempre estuvo a derecho (no se “profugó”) constituyen —a mi criterio— los motivos que no han considerado los miembros del Tribunal Oral al tiempo de decidir la libertad, de Carlos Carrascosa.

Es que “si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada” (Informe 2/97 de la CIDH, párr. 30), cuyo valor orientador no pueden negar los tribunales nacionales, desde que “la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 de la Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)” (Fallos 318:514, entre otros).

El TOC n° 6 no ha observado la exigencia de motivación que constituye un deber insoslayable de los jueces en estos casos, expresamente prevista para habilitar cualquier medida de coerción, a partir de la norma eje que rige el instituto –el principio pro libertad-, en concordancia con los principios constitucionales arriba aludidos.

Se denegó la excarcelación de Carrascosa sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha predicado con autoridad que “… la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado (…), sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causas que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (Fallos 320:2105, “Estevez, José Luis s/ solicitud de excarcelación”), extremo que se verifica en esta causa.

La declaración del imputado, llamada declaración indagatoria en el Código Procesal Penal de la Nación, es el acto destinado a brindarle  la oportunidad de  que ejercite su defensa material, a través de su silencio o de manifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer,  junto con las pruebas existentes, en forma previa y detallada.

Como el imputado puede ejercer su defensa guardando silencio, esta actitud (negarse a declarar) no podrá ser utilizada como presunción de culpabilidad en su contra, aspecto del que debe ser informado debidamente por el órgano que  lleva adelante el acto.

La Constitución Nacional prescribe en su artículo 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo…Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.  Por su parte, el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna confiere jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados que al estipular las garantías judiciales del imputado (art. 8° y 14° respectivamente), mencionan el derecho a ser oído y a recibir detallada comunicación de la acusación formulada.

Insistimos, la indagatoria es un medio de defensa y no un medio de prueba,  existe no para que el imputado confiese, ni para lograr pruebas en su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa material.

Claro que si durante la declaración decide libremente confesar el delito,  podrá hacerlo, pero esto no es la finalidad del acto. Sería una especie de resultado permitido, pero no buscado.

Subrayo que lo que la Constitución Nacional y los Tratados constitucionalizados impiden es que se obtenga una confesión de modo compulsivo, de allí que al indagado no se le puede tomar juramento de decir verdad (a diferencia de los testigos).

Ratificando su naturaleza de medio de defensa, el Código consagra la  posibilidad de consejo previo y la presencia del abogado defensor en el acto. El consejo del defensor, previo a que se lo llame a declarar, versará sobre el modo de  encarar su defensa material (v. gr., declarar o abstenerse). Al punto que el código fulmina con  nulidad la declaración del imputado, prestada sin la presencia de su abogado, lo dicho en ausencia del abogado durante la declaración carecerá de todo valor como prueba de cargo.

El Código sólo autoriza a recibir la declaración cuando de las constancias del expediente dimana un estado de sospecha motivado, esto es que se sospeche fundadamente  la participación  del encartado en un hecho presuntamente ilícito. Deben existir motivos bastantes, dicho en otros términos se exige un intenso caudal de prueba que proporcione una causa para desconfiar seriamente del citado, en relación a la existencia material del hecho, y su participación punible en el mismo.

La estructura asignada al acto de la declaración consta de tres momentos:

1)    un interrogatorio de identificación que se realiza para  que aquél proporcione –si quiere– datos sobre su persona (v. gr., edad, estado civil, condiciones de vida) que luego serán objeto de corroboración por la  investigación;

2)    la intimación, en el cual se le informa detalladamente  al imputado el hecho que se le atribuye, las pruebas que hay en su contra, y el derecho de abstenerse de declarar –sin  que ello importe una presunción de culpabilidad–, y de requerir la presencia de  su defensor. También habrá que informarle la calificación legal de los hechos que se le atribuyen; y

3)   sólo si el imputado manifiesta su voluntad de declarar, se ingresa a la última etapa, es decir a la declaración sobre el hecho, allí expondrá  libremente lo que estime conveniente, en descargo (negando) o aclaración de  los hechos, incluso invocando circunstancias excluyentes o eximentes de su responsabilidad penal. En esta misma oportunidad tiene la posibilidad de proponer aquellos elementos o datos probatorios que estime útiles a su  defensa, que el órgano judicial deberá procurar, actividad denominada “evacuación de citas”.

A partir del día siguiente a la declaración indagatoria el Juez de Instrucción cuenta con un plazo de 10 días hábiles judiciales para determinar la situación procesal del imputado. Las situaciones posibles son: 1)  procesarlo; 2) sobreseerlo; o 3) declarar la falta de mérito, en este supuesto, continúa la  causa, colectando más elementos de prueba para definir si lo procesa o lo sobresee.

En el caso de existir varios citados a declarar, el plazo corre a partir del día siguiente a la toma de la última declaración. El plazo es meramente ordenatorio, no se trata de un plazo fatal, el juez puede tomarse días extras.

Indagatoria de un Vicepresidente

Ahora bien, ingresando al caso del Vicepresidente de la Nación, debemos considerar que la ley 25320  -ley de fueros-  determina que los funcionarios sujetos a juicio político, entre ellos el Vicepresidente de la Nación (art. 53 CN), están sujetos a las mismas normas que los legisladores.

El juicio político apunta a las responsabilidades políticas y su  finalidad es “destituir al acusado, y aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación” (art. 60 CN).

Si el juicio político se apoyó en  la presunta comisión de un delito, una vez concluido, el funcionario destituido quedará sujeto a “acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios” (art. 60)

Si se lo investiga en una causa penal, el proceso debe seguir su curso normal. Lo único que no podrá hacer el juez es detenerlos, sin mediar la destitución a través del juicio político. Es posible el llamado a indagatoria y el procesamiento, no así el dictado de la prisión preventiva, desde que tiene inmunidad de arresto o de detención. Sólo se podrá hacer efectivo, una vez que el  funcionario ha sido destituido por juicio político.

En conclusión, el Vicepresidente de la Nación no tiene fueros, sino que por tratarse de un funcionario sujeto a juicio político para su remoción,  goza de inmunidad de arresto pero no de inmunidad de proceso. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad (no está alcanzada por la inmunidad de arresto) pero en el caso de que el Vicepresidente no concurriera a prestarla el juez deberá solicitar su juicio político.

Entonces, el Vicepresidente puede: 1) concurrir  y negarse a declarar; 2) declarar y negarse a contestar preguntas, incluso mentir; 3) declarar y contestar preguntas; y 4) concurrir y luego del interrogatorio de identificación y que se le lean los hechos que se le imputan y las pruebas en su contra, presentar un escrito con su declaración.

Lo que no puede es no concurrir, por el mecanismo creado por la ley de fueros, n° 25.320.