El Código sólo autoriza a recibir la declaración cuando de las constancias del expediente dimana un estado de sospecha motivado, esto es, que se sospeche fundadamente la participación del sujeto en un hecho con relevancia de pena, un hecho presuntamente ilícito. Deben existir motivos bastantes, dicho en otros términos, se reclama un intenso caudal de prueba de cargo, que proporcione una causa para desconfiar seriamente de que el citado ha participado en un hecho ilícito.

Subrayo, la indagatoria es un medio de defensa y no un medio de prueba, existe no para que el imputado confiese, ni para lograr pruebas en su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa, contradecir los hechos y las pruebas que se le achacan.

Claro que si durante la declaración decide libremente confesar el delito, podrá hacerlo, pero esto no es la finalidad del acto. Lo que la Constitución Nacional y los tratados constitucionalizados impiden es que se obtenga una confesión de modo compulsivo, de allí que al indagado no se le puede tomar juramento de decir verdad (a diferencia de los testigos), es la garantía contra la autoincriminación compulsiva.

Ratificando su naturaleza de medio de defensa, el Código consagra la posibilidad de consejo previo y la presencia del abogado defensor en el acto. El consejo del defensor, previo a que se lo llame a declarar, versará sobre el modo de encarar su defensa material (v.gr., declarar o abstenerse). Al punto de que debe ser sancionada con la nulidad la declaración del imputado prestada sin la presencia de su abogado de confianza.

Ingresando al caso de un diputado de la nación, debemos considerar que la legislación aplicable es la ley 25320, denominada “ley de fueros” (sancionada: 08/09/2000 y promulgada: 12/09/2000).

Su articulado dispone que cuando se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador nacional sujeto a desafuero, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión.

El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de libertad, pero en el caso de que el legislador no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero.

En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, esta no se hará efectiva hasta tanto el legislador sujeto a desafuero no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello, el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión, no se impiden la indagatoria, ni el procesamiento, ni la elevación a juicio.

El tribunal solicitará a la Cámara de Diputados de la Nación el desafuero acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida.

No será obstáculo para que el legislador a quien se le imputare la comisión de delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal aclarando los hechos e indicando pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles.

No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas, sin la autorización de la respectiva cámara.

La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, la que deberá emitir dictamen en un plazo de sesenta días. La Cámara deberá tratar la causa dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión. Si fuera denegado el desafuero, el tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención, continuando la causa según su estado.

En cualquier caso, regirá la suspensión del curso de la prescripción (artículo 67 del Código Penal).

En conclusión, un diputado de la Nación goza de inmunidad de arresto pero no de inmunidad de proceso, por lo que puede seguir el proceso judicial hasta su total conclusión, ya sea con la condena o la absolución.

Entonces, el diputado nacional puede, ante el llamado de un juez a prestar declaración indagatoria: 1) concurrir y negarse a declarar; 2) declarar y negarse a contestar preguntas, incluso mentir; 3) declarar y contestar preguntas; o 4) concurrir y luego del interrogatorio de identificación y de que se le lean los hechos que se le imputan y las pruebas en su contra, presentar un escrito con su declaración.

Si no concurre a prestarla, el juez deberá solicitar su desafuero, y hasta tanto no se proceda a tal efecto, el involucrado goza de inmunidad de arresto. Sólo se podrá hacer efectiva una medida restrictiva de la libertad ambulatoria una vez que el legislador haya sido desaforado (sí se le podría prohibir la salida del país); ello por el mecanismo creado por la evocada ley de fueros, ley nº 25320, artículo primero.

Efectivamente, en la causa “Lemos” (CSJ 183/2013 49-D/CS1 Recurso de hecho, Lemos, Ramón Alberto s/ causa n.º 11.216), fallada el pasado 9 de diciembre, dispuso, en sintonía con lo dictaminado por el procurador fiscal, hacer lugar a un recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Lo trascendente de la cuestión radica en que la Corte Federal convalidó la actuación de la Gendarmería Nacional, que en el puesto de control, sito en la intersección de las rutas nacionales 34 y 81, departamento General San Martín, provincia de Salta, realizó su cometido sobre la documentación de un rodado y de su conductor. Tras ello, procedió a inspeccionar el vehículo. Al advertir mediante pequeños golpes la posible existencia de algún elemento en el interior de su techo, en cuyos costados había pintura y masilla recientes, practicó una incisión y así pudo comprobar que se ocultaban 42 paquetes con una sustancia blanca que se determinó que eran 53.588 gramos de cocaína.

Sostuvo el dictamen fiscal —que hizo suyo la Corte— que, de adverso a lo juzgado por la mayoría de la Sala II de la Casación Federal, el procedimiento llevado a cabo por la fuerza de seguridad en la vía pública se ajustó a las normas aplicables y que las suspicacias que se introducen en el voto del juez Alejandro Slokar acerca de la acreditación del requisito que exige el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal para habilitar una requisa sin orden judicial, en cuanto a la “concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas”, desatienden las constancias de la causa, que indican que durante el control de rutina en la vía pública se advirtió aquella anomalía en el techo del automotor. A partir de ello se acreditó razonablemente ese requisito y se impuso el deber de actuar a los funcionarios de Gendarmería Nacional.

Abunda que el temperamento de la mayoría del Tribunal de Casación se aparta no sólo de la ley aplicable, sino también de las reglas de la experiencia y de las de la sana crítica que debe regir en toda decisión judicial, que indican que por su cercanía con la frontera (aproximadamente 120 kilómetros), el transporte y el ocultamiento de estupefacientes en diversas partes de los automotores es un modus operandi frecuente, razón por la cual allí se practican inspecciones vehiculares más profundas, incluso con perros entrenados y, más recientemente, con utilización de escáner.

Refiere que, además de la existencia de un puesto de control en el mencionado cruce de rutas, el personal preventor cuenta con reactivos químicos para realizar un primer examen de las sustancias sospechosas que se detectan.

Así las cosas, habilitado de modo incuestionable el personal de Gendarmería Nacional para proceder a la requisa sin orden judicial que autoriza el artículo 230 bis, inciso a del Código Procesal Penal de la Nación, estimó que la invalidez de la diligencia, declarada por los votos que hicieron mayoría de la Sala II, carece de razonabilidad y debe ser dejada sin efecto por arbitraria.

Concluye el dictamen que fundamenta la decisión de la Corte que, ante el estado de sospecha acreditado, las diligencias ordenadas por el juez federal de Jujuy contaron con motivación suficiente y no afectaron garantía constitucional, con lo cual la nulidad declarada por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal carece de sustento.

El fallo glosado aparece como un fuerte respaldo a la acción de las fuerzas de seguridad en materia de requisa sin orden judicial, siempre que se verifiquen efectivamente elementos objetivos previos que habiliten la intromisión y se pongan las actuaciones de inmediato en conocimiento del juez competente, para asegurar que no se ofendan garantías judiciales de quienes sufren una injerencia de la autoridad preventora en su ámbito de privacidad.

La declaración del imputado, llamada declaración indagatoria en el Código Procesal Penal de la Nación, es el acto destinado a brindarle  la oportunidad de  que ejercite su defensa material, a través de su silencio o de manifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer,  junto con las pruebas existentes, en forma previa y detallada.

Como el imputado puede ejercer su defensa guardando silencio, esta actitud (negarse a declarar) no podrá ser utilizada como presunción de culpabilidad en su contra, aspecto del que debe ser informado debidamente por el órgano que  lleva adelante el acto.

La Constitución Nacional prescribe en su artículo 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo…Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.  Por su parte, el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna confiere jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados que al estipular las garantías judiciales del imputado (art. 8° y 14° respectivamente), mencionan el derecho a ser oído y a recibir detallada comunicación de la acusación formulada.

Insistimos, la indagatoria es un medio de defensa y no un medio de prueba,  existe no para que el imputado confiese, ni para lograr pruebas en su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa material.

Claro que si durante la declaración decide libremente confesar el delito,  podrá hacerlo, pero esto no es la finalidad del acto. Sería una especie de resultado permitido, pero no buscado.

Subrayo que lo que la Constitución Nacional y los Tratados constitucionalizados impiden es que se obtenga una confesión de modo compulsivo, de allí que al indagado no se le puede tomar juramento de decir verdad (a diferencia de los testigos).

Ratificando su naturaleza de medio de defensa, el Código consagra la  posibilidad de consejo previo y la presencia del abogado defensor en el acto. El consejo del defensor, previo a que se lo llame a declarar, versará sobre el modo de  encarar su defensa material (v. gr., declarar o abstenerse). Al punto que el código fulmina con  nulidad la declaración del imputado, prestada sin la presencia de su abogado, lo dicho en ausencia del abogado durante la declaración carecerá de todo valor como prueba de cargo.

El Código sólo autoriza a recibir la declaración cuando de las constancias del expediente dimana un estado de sospecha motivado, esto es que se sospeche fundadamente  la participación  del encartado en un hecho presuntamente ilícito. Deben existir motivos bastantes, dicho en otros términos se exige un intenso caudal de prueba que proporcione una causa para desconfiar seriamente del citado, en relación a la existencia material del hecho, y su participación punible en el mismo.

La estructura asignada al acto de la declaración consta de tres momentos:

1)    un interrogatorio de identificación que se realiza para  que aquél proporcione –si quiere– datos sobre su persona (v. gr., edad, estado civil, condiciones de vida) que luego serán objeto de corroboración por la  investigación;

2)    la intimación, en el cual se le informa detalladamente  al imputado el hecho que se le atribuye, las pruebas que hay en su contra, y el derecho de abstenerse de declarar –sin  que ello importe una presunción de culpabilidad–, y de requerir la presencia de  su defensor. También habrá que informarle la calificación legal de los hechos que se le atribuyen; y

3)   sólo si el imputado manifiesta su voluntad de declarar, se ingresa a la última etapa, es decir a la declaración sobre el hecho, allí expondrá  libremente lo que estime conveniente, en descargo (negando) o aclaración de  los hechos, incluso invocando circunstancias excluyentes o eximentes de su responsabilidad penal. En esta misma oportunidad tiene la posibilidad de proponer aquellos elementos o datos probatorios que estime útiles a su  defensa, que el órgano judicial deberá procurar, actividad denominada “evacuación de citas”.

A partir del día siguiente a la declaración indagatoria el Juez de Instrucción cuenta con un plazo de 10 días hábiles judiciales para determinar la situación procesal del imputado. Las situaciones posibles son: 1)  procesarlo; 2) sobreseerlo; o 3) declarar la falta de mérito, en este supuesto, continúa la  causa, colectando más elementos de prueba para definir si lo procesa o lo sobresee.

En el caso de existir varios citados a declarar, el plazo corre a partir del día siguiente a la toma de la última declaración. El plazo es meramente ordenatorio, no se trata de un plazo fatal, el juez puede tomarse días extras.

Indagatoria de un Vicepresidente

Ahora bien, ingresando al caso del Vicepresidente de la Nación, debemos considerar que la ley 25320  -ley de fueros-  determina que los funcionarios sujetos a juicio político, entre ellos el Vicepresidente de la Nación (art. 53 CN), están sujetos a las mismas normas que los legisladores.

El juicio político apunta a las responsabilidades políticas y su  finalidad es “destituir al acusado, y aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación” (art. 60 CN).

Si el juicio político se apoyó en  la presunta comisión de un delito, una vez concluido, el funcionario destituido quedará sujeto a “acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios” (art. 60)

Si se lo investiga en una causa penal, el proceso debe seguir su curso normal. Lo único que no podrá hacer el juez es detenerlos, sin mediar la destitución a través del juicio político. Es posible el llamado a indagatoria y el procesamiento, no así el dictado de la prisión preventiva, desde que tiene inmunidad de arresto o de detención. Sólo se podrá hacer efectivo, una vez que el  funcionario ha sido destituido por juicio político.

En conclusión, el Vicepresidente de la Nación no tiene fueros, sino que por tratarse de un funcionario sujeto a juicio político para su remoción,  goza de inmunidad de arresto pero no de inmunidad de proceso. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad (no está alcanzada por la inmunidad de arresto) pero en el caso de que el Vicepresidente no concurriera a prestarla el juez deberá solicitar su juicio político.

Entonces, el Vicepresidente puede: 1) concurrir  y negarse a declarar; 2) declarar y negarse a contestar preguntas, incluso mentir; 3) declarar y contestar preguntas; y 4) concurrir y luego del interrogatorio de identificación y que se le lean los hechos que se le imputan y las pruebas en su contra, presentar un escrito con su declaración.

Lo que no puede es no concurrir, por el mecanismo creado por la ley de fueros, n° 25.320.