En estos duros términos, el juez federal Claudio Bonadío concedió una nueva  prórroga -reclamada por la defensa el vicepresidente Amado Boudou-  a la convocatoria a declarar en una causa penal  -ajena al caso Ciccone-, en la que se investigan presuntas irregularidades en el trámite de la compra de un automóvil.

Conviene definir el real contenido de la advertencia.

Concretamente, el magistrado está señalando que, si el convocado no concurre el próximo miércoles 23 de julio a las 10.30 horas,  iniciará el procedimiento previsto por la ley n° 25320: solicitará el juicio político para que sea separado del cargo.

La ley 25320 -ley de fueros- reglamenta las inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional a los legisladores, y por extensión a funcionarios y jueces sujetos a remoción y juicio político, entre ellos el Vicepresidente de la Nación (art. 53 CN),

El juicio político apunta a las responsabilidades políticas y su  finalidad es “destituir al acusado, y aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación” (art. 60 CN).

Si el juicio político se apoyó en  la presunta comisión de un delito, una vez concluido, el funcionario destituido quedará sujeto a “acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios” (art. 60).

El Vicepresidente, como el Presidente, los Legisladores y los Jueces, ya no gozan de inmunidad de proceso pero sí de arresto; no se puede afectar su libertad ambulatoria, previo a su destitución por la vía del juicio político.  Por esa razón, en el auto de procesamiento del juez Ariel Lijo, Boudou es el único que no debe pedir autorización para salir del país.

El juez puede formular el  llamado a indagatoria, incluso procesarlo, ya que no se consideran medidas restrictivas de la libertad -siempre  que el citado se preste voluntariamente a declarar-, mas no está habilitado por la ley al dictado de la prisión preventiva, desde que tiene inmunidad de arresto o de detención. Insisto, sólo se podrá hacer efectivo, una vez que el  funcionario haya sido destituido por el mecanismo constitucional del  juicio político.

El magistrado tiene incluso vedado despachar un “comparendo compulsivo”; esto es, no puede hacer uso de la “fuerza pública”, y ordenarle a la Policía Federal, trasladarlo a los tribunales para cumplir con el acto de defensa, la declaración indagatoria del art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación.

Para hacerlo comparecer por la fuerza pública debe ser previamente separado de su cargo, ya que si el imputado citado a indagatoria no concurrieran a prestarla, el tribunal deberá solicitar su juicio político, y hasta tanto no se proceda a tal efecto, el involucrado goza de inmunidad de arresto.

Bonadío envió una fuerte señal de tono más político que jurídico. Para ello, fijó el acto de indagatoria en plena feria judicial -que se inicia el próximo lunes 21-, al tiempo que advirtió a la defensa del vicepresidente que no aceptará una nueva postergación de la declaración, y que, en caso de no presentarse el vicepresidente, pedirá  al Parlamente su juicio político.

Es el Congreso quien tiene asignada la tarea de determinar si los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo -y los jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación- desempeñan sus funciones correctamente. El instrumento mediante el cual el Poder Legislativo lleva adelante ese control es el llamado juicio político. Así lo dispone la Constitución Nacional, en sus artículos 53;  59 y 60.

Los pedidos y denuncia de juicio político  se deben presentar ante la Cámara de Diputados y se giran a la comisión de juicio político para su estudio.

Decimos que la advertencia de Bonadío importa un mensaje hacia la política, porque en los hechos hoy por hoy no resulta posible siquiera que se inicie el procedimiento de remoción. El oficialismo tiene número suficiente en la aludida comisión para bloquear cualquier pedido, como se viera días atrás, donde varias presentaciones  de legisladores de la oposición contra el vicepresidente fueron rechazadas “in limine”.

Abundando, aún pasado el filtro de la comisión de juicio político, la doctrina tradicional sostiene que para que la Cámara de Diputados pueda acusar ante el Senado hace falta una mayoría calificada de las dos terceras partes de sus miembros  presentes.

Tanto Nicolás Ciccone como Guillermo Reinwick, expresaron su sorpresa ante tal situación y adelantaron que la impugnaran por la vía de la nulidad y del recurso de apelación.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿por qué es importante que el juez Lijo los haya procesado por cohecho activo?

Sucede que el delito de cohecho pasivo (art. 256 del Código Penal) por el que está procesado Amado Boudou como autor -y José María Núñez Carmona y Alejandro Vandenbroele como partícipes necesarios (artículo 45 del Código Penal)-, es un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, no puede haber cohecho pasivo si no se verifica el cohecho activo.

La figura reclama de un funcionario público que acepta o recibe dinero, la dádiva o la promesa, y de un sujeto activo que ofrece dinero o dádivas, que puede ser un particular o un funcionario público.

Se trata de un acuerdo donde un tercero entrega un precio o hace una promesa a un funcionario para que éste haga o deje de hacer algo relativo a su competencia funcional. Es un verdadero contrato con objeto ilícito.

El acuerdo espurio debe versar sobre un hecho determinado, que será un acto influido en la esfera de competencia del funcionario.

La parte privada de ese acuerdo espurio, está constituida por Nicolás Ciccone (en su carácter de socio de la firma Ciccone Calcográfica), y Guillermo Reinwick.

Sostiene el juez Lijo en el auto de procesamiento que Boudou, a través de The Old Fund –representada por Vandenbroele- y mediante la actividad que desarrolló Núñez Carmona, aceptó la oferta formulada por Ciccone con la colaboración de Reinwick, y esa oferta estaba destinada a formalizar un convenio cuya obligación principal de cumplimiento sólo podía ser posible con la intervención de un funcionario público de alto rango, con incidencia en el equipo económico de la administración pública nacional.

Los Ciccone acudieron a una persona que podía con una seguridad rayana en la certeza lograr sus propósitos, porque se trataba de la máxima autoridad en la materia, con competencia funcional sobre todos los organismos bajo la órbita de su interés -Secretaría de Comercio, AFIP, BCRA y Casa de la Moneda.

El pacto tenía una causa fin ilegítima: la realización por parte de Boudou de determinadas acciones relativas a su cargo. Esas acciones, por tratarse de un delito de mera actividad -esto es, que no requiere la existencia de un resultado o consecuencia posterior a la manifestación de la voluntad-, bastaron para configurar el cohecho pasivo.

Por esta razón, los actos posteriores realizados por Boudou, a pesar de estar fáctica conectados con este primer episodio, están alcanzados por otro tipo penal (las negociaciones incompatibles con la función pública), justamente porque una de las condiciones objetivas que exige el delito de cohecho es aquella que predica el carácter futuro que deben tener los actos a cargo del funcionario público.

En conclusión, para procesar a un funcionario público como autor del delito de cohecho pasivo, es necesario contar con un corruptor, quien será imputado por cohecho activo.

El cohecho es un delito contra la administración pública constituido por un acto bilateral, reclama codelincuencia necesaria, una pareja, debe existir alguien que induce y alguien que es inducido.

Decimos que es bilateral, (aunque se tipifica por separado el cohecho pasivo del cohecho activo) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador y la del cohechado. El primero, es quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo, es el funcionario público que por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Tal como lo escribíamos en Infobae en una columna del pasado 31 de mayo, a partir del día siguiente a la declaración indagatoria el juez de instrucción contaba con un plazo de 10 días hábiles judiciales para determinar la situación procesal del imputado. Las situaciones posibles eran: 1) procesarlo; 2) sobreseerlo; o 3) declarar la falta de mérito, en este supuesto, continúa la causa, colectando más elementos de prueba para definir si lo procesa o lo sobresee.

El magistrado consideró que, tal como lo exige la etapa procesal de la instrucción penal preparatoria, concurren elementos probatorios suficientes para producir probabilidad de la ocurrencia de los hechos. Ello así desde que objeto de esa etapa del proceso penal consiste en habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la confrontación de las argumentaciones y las pruebas con amplitud.

Sólo es necesario que el juez emita un juicio de probabilidad respecto del delito, de su autor y de su responsabilidad en el evento, entendiendo por “probabilidad”, a la mayor cantidad de elementos afirmativos sobre los negativos para creer en la hipótesis delictiva traída a estudio. Requiere la afirmación concreta de la autoría y violación de la ley penal por parte del imputado, aunque sea probable y provisoria, el grado de probabilidad positiva que el procesamiento, en tanto auto de mérito.

Subrayamos, no se trata de una sentencia, sino de un auto fundado pero provisorio, al punto que el propio juez lo puede revocarlo o reformarlo de oficio durante la instrucción, si se modifican las circunstancias de hecho o de derecho (artículo 311 CPPN).

Pero detengámonos en un concepto más que interesante del auto del juez Lijo, esto es qué significa que ambas figuras penales (cohecho pasivo y negociaciones incompatibles) concurran idealmente. El Código Penal contiene reglas aplicables cuando a una persona se le imputa más de un delito del catálogo de tipos penales, situación a la que se denomina concurso de delitos. Se parte de dos premisas básicas: i) ningún delito debe quedar impune; y ii) nadie debe ser castigado dos veces por un mismo hecho.

Existen dos formas propias de concurso de delitos: 1) ideal (art. 54); y 2) real (arts. 55 y 56). El concurso ideal o formal se configura cuando un único hecho cayere bajo más de una sanción penal. Se establece la pena del delito más grave. El concurso real o material se configura cuando concurrieren varios hechos independientes. La pena será la que resulte de un sistema de acumulación jurídica. Sintéticamente, la diferencia entre uno y otro radica en la unidad o pluralidad de hechos delictivos.

En el “Caso Ciccone” se trata de un concurso ideal o formal porque se verifican –en el criterio del juez- los dos requisitos que reclama el Código Penal. Esto es: 1) unidad de hecho (o designio criminoso); y 2) transgresión de varios tipos penales, o pluralidad de encuadramientos.

El juez en el auto de procesamiento considera que 1) figuras protegen el mismo bien jurídico, un deber de probidad con la administración pública; y 2) hasta que se produce y hace efectivo el acuerdo con los Ciccone -la cesión del 70% de la empresa- sus conductas califican en la figura de cohecho, mientras que los actos posteriores -Boudou intervino en varias negociaciones bajo su órbita funcional de competencia abusando de su calidad especial de funcionario público- constituyen, dentro del mismo plan de acción, una conducta alcanzada por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública

Al existir unidad de hechos, hay unidad de culpabilidad, y se debe aplicar sólo una pena, que será la mayor prevista entre los delitos que concurren (principio de absorción). En este caso el cohecho pasivo tiene una pena de reclusión o prisión que va de 1 a 6 años (art. 256) y las negociaciones incompatibles de 1 mes a 6 años (art. 265), en ambos casos además el código castiga con inhabilitación especial perpetua. Por aplicación de las reglas del concurso ideal, corresponde aplicar la pena del cohecho.

Debe quedar en claro que tan provisional y limitada es la confrontación en esta etapa del proceso, que en nada afecta el estado constitucional de inocencia del que goza el vicepresidente –como cualquier habitante de la Nación sometido a proceso- y que ese estado perdura hasta que exista una sentencia de condena firma. Ello nos interpela a que el procesado sea tratado como inocente (artículos 18 CN; 1° CPPN; 8:2 CADH y 14:2 PIDCyP).

Sostuvo el voto concurrente de los camarista Jorge L. Ballestero y Eduardo R. Freiler que, si bien Nicolás Ciccone y Guillermo Reinwick prestaron declaración testimonial a fines del año pasado, con fecha 6 de febrero de 2014, el representante del Ministerio Público Fiscal, el Fiscal Jorge di Lello, solicitó que se los convocara en los términos del art. 294 -declaración indagatoria- del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), lo que fue proveído de conformidad por el juez Lijo, el pasado 29 de mayo. En consecuencia, el planteo ha devenido abstracto, porque desapareció el agravio.

El agravio desapareció toda vez que, al ser citados a indagatoria, se los va a relevar del juramento prestado al tiempo de las testimoniales. Por este motivo, lo declarado bajo juramento no puede ser usado ni en contra ni a favor de ningún imputado en la causa.

Una testimonial seguida de indagatoria no puede fundar resolución alguna en contra de un imputado.

Abundando que la cuestión devino abstracta significa que no es necesario expedirse, porque el carácter formalmente conferido a Ciccone y Reinwick de imputados hace que su futura declaración deba regirse por las limitaciones establecidas por el art. 295 del CPPN, esto es, que solo pueden asistir en cada caso su defensor y el Fiscal. Esto significa que no podrán estar presentes los abogados defensores de otros imputados -por ejemplo de Boudou y de Vanderbrole-, y esa restricción era de la que se agraviaron al apelar la decisión del juez Lijo cuando –insisto- les impidió asistir a las declaraciones testimoniales de Ciccone y Reinwick.

Es interesante subrayar que el planteo que dio origen a la incidencia que resolvió la Cámaras se limitó a criticar la decisión que les impidió a los abogados de Boudou y Vanderbrole asistir a las testimoniales, no a aquella por la cual fue citado bajo ese rol Nicolás Ciccone y Guillermo Reinwick

Destacan los magistrados que tampoco los Sres. Boudou o Vandenbroele han podido invocar cuál es su interés directo en la nulidad de los testimonios recabados. Dicho en otros términos, señalan que, aun suprimiendo los testimonios de Ciccone y de su yerno Reinwick, el estado de sospecha existente en la causa no variaría.

Finalmente, encomiendan al juez Lijo evaluar las diversas presentaciones formuladas por el Fiscal que proponen internarse en el análisis de la procedencia de los fondos aplicados al levantamiento de la quiebra de la entonces Ciccone Calcográfica S.A. y en el estudio de las capacidades financieras de las personas físicas y jurídicas a ellos vinculadas.

El fallo de la Sala 1° de la Cámara Federal ha enviado un mensaje contundente al no hacer lugar al planteo nulificante de las defensas de Boudou y Vanderbrole. Ello así, porque de adverso –acoger la nulidad- , habría habilitado a la Cámara a desplazar al juez Lijo.

Esa facultad surge del artículo 173 del CPPN, que dispone que cuando un tribunal superior -en este caso la Sala 1° de la Cámara Federal- declara la nulidad de actos cumplidos por uno inferior –en este caso el juez Lijo-, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.

El fundamento de la norma es que podría estar afectada la imparcialidad, de allí que el apartamiento, más que una sanción, tiene un efecto similar al que resulta de los supuestos de recusación del juez. Se lo podía haber desplazado al juez Lijo sosteniendo que se ejercía una potestad legal para preservar la imparcialidad del órgano jurisdiccional porque el juez Lijo había procedido en forma anómala.

Cuando semanas atrás se sostenía que era infundado pensar en desplazar al juez Lijo de la causa “Ciccone” porque no existía ningún planteo recusatorio de las defensas, se omitía considerar que era este incidente de nulidad la vía –a través del evocado artículo 173 del Código Procesal- que podía habilitar a los jueces de la Cámara a proceder a la separación del magistrado.